Los periodistas y los medios como grandes ausentes

Lagunas y limitaciones de la legislación española

 

Manuel Sánchez de Diego

 

Aunque sea necesario compaginar el derecho a la información con el de la intimidad ante las bases de datos, la normativa española es dispersa, ignora el derecho de acceso de los periodistas y obstaculiza el ejercicio del periodismo de precisión.

 

INTRODUCCIÓN

 

El acceso a las bases de datos es un tema que excede al Periodis­mo de Precisión. Afecta al perio­dismo tradicional, al periodismo de investigación... en definitiva el periodista de hoy y de maña­na precisa la información que se encuentra en bases de datos, bien para confir­mar sus fuentes, o como fuente en sí. Se ha dicho metafóricamente que hoy en día Garganta Pro­funda se encuentra en los datos codificados y almacenados en los archivos informáticos, y así lo han demostrado los últimos ganadores de los premios Pulitzer.

Un periodista de investigación tradicional po­dría sacar adelante su reportaje gracias a un confidente situado en un Ministerio, pero en un trabajo propio del periodismo de precisión se hace imprescindible utilizar recursos informá­ticos y tener acceso a las fuentes de información. Lo cual puede entrar en conflicto con otros bie­nes jurídicamente protegidos, en particular con la intimidad de las personas.

Como cuestión previa al acceso a las base.9 de datos y a la intimidad de las personas es intere­sante reflexionar sobre el valor de la informa­ción, de la informática y la trascendencia dé su regulación jurídica.

En primer lugar quiero llamar la atención so­bre algo que es comúnmente admitido: “la infor­mación es poder”. En palabras de Álvarez-­Cienfuegos: “La información, de la índole que sea, se ha convertido en un bien jurídico de extraordinario valor. No sólo mueve intereses económicos importantes, sino que, también, constituye un elemento imprescindible para el desarrollo de múltiples iniciativas públicas y pri­vadas” (1).

En segundo lugar, creo que hay que conside­rar a la informática como un instrumento que multiplica de forma asombrosa las capacidades del hombre y, por tanto, incrementa sus poten­cialidades. Los medios informáticos posibilitan que las acciones del hombre sean más eficaces con menos medios y, ello en sus múltiples facetas de medio de cálculo, auxiliar en la toma de decisiones, comprobador de sistemas, herra­mienta de diseño, etc., incluso como sustituto de la persona humana para la realización de tareas repetitivas. Posiblemente una de las facetas en donde la informática se ha revelado más espectacular es en la correspondiente al tratamiento

 

(1)  ÁLVAREZ‑CIENFUEGOS SUÁREZ, J.M.: “El derecho a la intimidad personal, la libre difusión de la información y el con­trol del Estado sobre los bancos de datos”, en Davara, M.A. y otros Encuentros sobre Informática y Derecho 1990‑1991. Uni­versidad Pontificia de Comillas ‑ Pamplona, 1992. Página 183.

 

de información: el almacenamiento máximo de datos, la rápida recuperación y, lo que es más importante, la posibilidad de cruce de datos y autogeneración de nueva información.

El binomio informática‑información, por ser un instrumento de poder, es objeto de especial atención y preocupación por parte de la doctrina jurídica. Se pueden hacer las siguientes reflexio­nes al respecto:

 

1. Si se veta el acceso de los ciudadanos a los medios informáticos y sus recursos, a la información en este caso, se crearán situa­ciones de desigualdad e incluso de aliena­ción. En este sentido Pérez Luño afirma que “contemporáneamente se produce una agresión a la igualdad, más implacable que en cualquier otro período histórico, desde el momento en que se desarrolla una pro­funda disparidad entre quienes poseen, o tienen acceso, al poder informático y quie­nes se hallan marginados de su disfrute” (2).

2. En cuanto instrumento, la informática es sus­ceptible de una utilización contraria al pro­pio ser humano y, en concreto, se ha con­vertido en un peligroso medio que permite violar de forma cuasi impune la intimidad de las personas a través de una manipulación informática de los datos personales. En pa­labras del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos, producir un perfil de la perso­nalidad, incluso en el ámbito de su intimi­dad, convirtiéndose así el ciudadano en un hombre de cristal (3). Este riesgo es espe­cialmente grave cuando ese poder informático concurre con los poderes pro­pios de las autoridades públicas. La opinión pública es sensible a este peligro, ya plan­teado noveladamente en varias ocasiones.

 

Así pues, se hace imprescindible que la nor­mativa jurídica regule el binomio informática­información a partir de principios como el acce­so en condiciones de igualdad a los datos de archivos públicos y la protección de la intimidad de la persona.

Una posible solución muy simple consistiría en establecer normas jurídicas que conformasen sistemas informáticos absolutamente cerrados, sólo accesibles a personas autorizadas expresamente para ello (4). Sin embargo ello no es posible, ni deseable. El avance científico y técni­co facilita que los dispositivos de seguridad más sofisticados salten por los aires ante un estudian­te ingenioso. De igual forma, establecer siste­mas absolutamente cerrados supondría que de­terminadas personas fuesen especialmente po­derosas en razón de la posesión de informa­ción en exclusiva.

Otra posible solución, diametralmente opues­ta, supondría la total apertura de las bases de datos. Ello también generaría múltiples dificulta­des. Comenzando por la negativa de las bases de datos de titularidad privada a su publicidad, incluso se podría alegar que una medida jurídica que obligase a la apertura total de un fichero informatizado supondría una auténtica expropia­ción, exigiéndose un justi precio. También se podría argumentar que una medida jurídica de esa índole desvirtuaría un mercado libre y por tanto posibilitaría la competencia desleal de com­pañías que se aprovechasen de los recursos, los esfuerzos de investigación de mercado, de listas de clientes, etc. de otras empresas. En general, una norma de absoluta apertura de las bases de datos al público generaría múltiples dificultades a la seguridad nacional, la investigación de deli­tos y la intimidad de las personas.

En definitiva, la regulación jurídica de las ba­ses de datos exige soluciones más complejas. Dos son los aspectos más importantes en rela­ción a este problema jurídico: me refiero en primer lugar a la transparencia de las bases de datos de titularidad pública, como mecanismo de participación del ciudadano en los beneficios del Estado, en este caso en el poder informático; y por otro lado, la intimidad de las personas como límite al poder informático.

 

(2) PÉREZ LUÑO, A.E.:"Del Habeas Corpus al Habeas Data", en avara, M.A. y otros Encuentros sobre Informática y Derecho 1990‑1991. Universidad Pontificia de Comillas ‑ Pamplona, 1992. Página 175.

(3) Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alema­nia e 15 de diciembre de 1983 (publicada en español en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 33, 1984, páginas 126 y siguientes) sobre la Ley del Censo de Población. Senten­cia calificada por la doctrina como el Sermón de la Montaña jurídico‑constitucional en materia de protección de datos (Scheneider, H.: "Anmerkung zum Urteil" en DOV. 1984. Pág. 161, citado por Pérez Luño, A.E : Nuevas tecnologías, sociedad y derecho. Madrid, 1987, página 152).

(4) En la antigüedad, los llamados Libri Sibyllini romanos eran celosamente guardados en el templo de Júpiter Capitolino por los duoviri sacris~ faciundis. En dichos libros se contenían los destinos del pueblo romano, de ahí su inaccesibilidad en razón de la seguridad de la comunidad. Véase Farias García, P.: Liber­tades Públicas e Información. EUDEMA, Madrid, 1988 página 49, Wa específicamente Gil, L.: La censura en el mundo antiguo, Alianza Universidad, Madrid, 1985, páginas 98‑99.

 

Antes de abordar las dos cuestiones que nos ocupan: la transparencia de las bases de datos y la intimidad informática de las personas, quisie­ra que quedase claro que para afrontar la situa­ción generada por los avances tecnológicos se precisa una decidida regulación jurídica que ha de completarse con otros mecanismos técnicos, educacionales y de todo tipo que permitan un adecuado aprovechamiento de los recursos informáticos, sin que por ello la igualdad y la libertad se vean burladas.

 

 

 

 

 

ACCESO A LAS BASES DE DATOS: DE LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS DOCUMENTOS

ADMINISTRATIVOS A LA TRANSPARENCIA DE LA ACCION ADMINISTRATIVA

 

En el continente europeo la mayoría de los países ha mantenido históricamente el principio de confidencialidad de los documentos adminis­trativos. Se han empleado muy diversos argu­mentos para explicar dicho principio de confidencialidad: el continuismo histórico pro­pio de Estados absolutistas (5), la eficacia admi­nistrativa, la protección de la intimidad o el honor de los particulares, los secretos de estado, la actitud recelosa de los funcionarios a perder su poder..

Dicho principio comienza a quebrarse, tímida­mente, cuando se reconoce el derecho del ad­ministrado a conocer el expediente del que es parte interesada. Esta apertura de los archivos administrativos es sólo una primera fase en la que no se defiende la transparencia de la gestión administrativa, sino el derecho de defensa del administrado.

A medida que existe una mayor conciencia social sobre el poder de la información, el prin­cipio de confidencialidad “ha sido progresiva­mente contestado, solicitándose desde diversas instancias sociales una inversión del sistema, mediante la conversión en regla del acceso a tales documentos, quedando la confidencialidad como excepción”, tal y como manifiesta Souviron Morenilla (6).

Hoy en día podemos referirnos a la necesaria transparencia de la acción administrativa por motivos de control del actuar administrativo, así como por exigencia del derecho a la informa­ción.

 

Perspectiva constitucional sobre el acceso a archivos

y registros administrativos

 

En nuestro país, la aparición dentro del título IV ‑Del Gobierno y de la Administración‑ de la Constitución Española del artículo 105 b) (7) ha supuesto un importante paso adelante en favor de los ciudadanos y de la transparencia de los archivos de la Administración, aunque hemos de confesar que existe una importante división de la doctrina sobre el significado y contenido de dicho precepto; así como una interpretación de la Sala 3” del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1979 (8) que niega la eficacia inmediata del artículo 105 b) y afirma su mero carácter programático.

El mencionado artículo 105 establece en su párrafo b) que la Ley regulará (9):

 

El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averigua­ción de los delitos y la intimidad de las personas

 

A la pregunta de si consagra el artículo 105 b) un derecho fundamental ha respondido De la Oliva que “no consagra este precepto, desde luego, un derecho fundamental, puesto que si la

 

(5) En este sentido se equipara la confidencialidad de los documentos administrativos al secreto del rey del Antiguo Régi­men. En palabras de Desantes, “en los regímenes posrevolucio- narios la Administración ha conservado su autoritarismo. Entre otras razones porque era consciente de su continuidad, que reducía los inconvenientes de la inestabilidad política y de la calidad de aficionados o internos de los cargos designados por razones políticas” (DESANTES, j. M.: Teoría y Régimen Jurídico de la Documentación. Madrid, 1987. Página 132.) .

(6) SOUVIRON MORENILLA, J.M.: Notas para una Ley sobre la información. Presidencia de Gobierno. Madrid, 1980. página 36.

(7) Este precepto pasó prácticamente desapercibido en las discusiones parlamentarias, aprobándose prácticamente la re­dacción original del entonces artículo 103 b) del anteproyecto de Constitución. Véanse la edición de las Cortes Españolas: Constitución española. Trabajos parlamentarios. Madrid, 1980.

            (8) Ponente ROLDAN MARTÍNEZ. Aranzadi, 3369.

(9) En el mes de marzo de 1993 entró en vigor la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administra­ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 27 de noviembre de 1992).

Dicha norma en palabras de su propia exposición de motivos (punto 9) “ regula el acceso a la información de los archivos y registros administrativos, conforme a lo establecido en el articu­lo 105. b), de la Constitución y aborda de manera frontal y decidida ‑en contraposición a la timidez de las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958‑ la instalación en soporte informático de los registros generales, así como la integración informática de aquellos con los restantes registros administrativos”.

Más adelante analizaremos dicha norma y cuál es lo que pueda dar de sí en relación con el acceso a los archivos admi­nistrativos.


facultad de acceder a archivos y registros se estimase comprendida en el derecho a obtener o recibir información, tal derecho surgiría ex artículo 20, como lo entienden por ejemplo Muñoz Machado y Sainz Moreno” (10) . Sin em­bargo, Desantes aboga por su reconocimiento como derecho fundamental (11) al entender que el articulo 105 b) se refiere al derecho a la docu­mentación (12) y que dicho derecho se inscribe en el derecho a la información. Al respecto Desantes manifiesta: “el derecho del artículo 106 b) no es otra cosa que la consolidación específi­ca con respecto a los documentos administrati­vos y a los mensajes en ellos contenidos de la facultad de investigación, una de las que compo­nen el derecho a la información, implícitamente reconocido en el artículo 20 de la Constitución en virtud de la integración normativa del artículo 96 e interpretativa del articulo 10.2” (13).

En efecto, la referencia a la interpretación se­gún el 10.2 supone acudir a la Declaración Uni­versal de Derechos Humanos, en este caso al articulo 19, y a los tratados internacionales que sobre la materia haya ratificado España y reco­nocer dentro de las libertades de expresión re­cogidas en el articulo 20.1, la facultad de investi­gar que expresamente se reconoce en los textos internacionales y sobre la que nada se dice en el reiterado articulo 20. De esta forma, el articulo 105 b) puesto en relación con el 20 (interpretado de conformidad con la Declaración de Derechos Humanos, tal y como exige el articulo 10.2) ad­quiere una mayor relevancia al no limitarse a ser un mero cauce de defensa del ciudadano frente a la Administración o de control de la misma y constituirse en un derecho fundamental, cuya razón básica es conseguir una opinión pública libre, una transparencia de la acción administrativa y, en último caso, un cauce de participación efectiva del ciudadano en la res publica.

Tal interpretación doctrinal aún está por plas­marse en las normas jurídicas españolas y por ser una realidad jurídica en nuestro país.

 

Normativa legal sobre transparencia de archivos

 

Archivos cuyo fin es dar a la publicidad sus datos

 

La transparencia debería ser máxima en los archivos cuya finalidad es dar a conocer al público los datos en ellos contenidos, tal es el caso del Registro Mercantil o de los Registros de la Propiedad.

Sin embargo, el acceso a los datos recogidos en dichos Registros se ha de realizar por perso­na interesada. Dicho interés lo apreciará el Re­gistrador, aunque como recoge la Instrucción sobre Publicidad de los Registros de la Propie­dad, “podrá dispensarla justificación del interés a las personas o entidades cuando la obtención de la información registral constituya el objeto específico de sus actividades profesionales o empresariales o sea elemento esencial para su regular desenvolvimiento (entidades y organis­mos públicos, entidades financieras, profesiona­les del derecho, detectives, gestores, agentes de la propiedad inmobiliaria, informadores co­merciales, verificadores de fincas y demás pro­fesionales que desempeñen actividades simila­res)” (14). Obsérvese que esa situación de pre­sunción de intereses, y por tanto de privilegio, se menciona a detectives, profesionales del de­recho... pero nada se dice de los periodistas.

Así pues, si a juicio del responsable del Regis­tro de la Propiedad no existe un interés directo, “el Registrador podrá exigir la acreditación del encargo recibido y la concreción de éste a per­sonas o fincas determinadas”.

Lo más avanzado sobre transparencia lo en­contramos en el acceso a los datos del Registro Mercantil (16) a través del servicio IBERTEX (VIDEOTEX) (16) de Telefónica. Sin embargo,

 

(10) OLIVA, A. de la: “Límites constitucionales ala obtención y uso de la información”. Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 6/1984. Página 55. Las referencias que realiza son a:

MUÑOZ MACHADO, S.: “Sobre el acceso de los ciudadanos a los archivo y registros administrativos” presentado en el Se­minario sobre Relaciones Administración‑Ciudadano: Informa­ción, Documentación y Libertades Públicas, organizado por el instituto Nacional de Prospectiva en mayo de 1980

SAINZ MORENO: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos (Sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 1979)”. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 24, 1980. Páginas 180y ss.

(11) DESANTES GUANTER, J. M.: Teoría .... Ob. cit. Páginas 49 y siguientes.

          (12) DESANTES ,J.M.: Teoría.... Ob. cit. Página 155.

          (13) DESANTES GUANTER: Teoría y .... Ob. cit. Página 162.

Sobre la facultad de investigación y su relación con, la facultad de información, véase SÁNCHEZ DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, M.: La libertad de expresión del militar profesional. UCM, Madrid, 1992. Páginas 92‑96.

Esta descolocación del articulo 105 b) ha llevado a DESANTES y a SORIA a afirmar con rotundidad: “Hay una norma en la Constitución a la que no se ha concedido la importancia que tiene para hacer eficaz la facultad de investigación, quizá por su desplazamiento del lugar donde deberla haberse incluido, que es el articulo 20. Se trata de la contenida en el artículo 105 b),...” (DESANTES GUANTER J .M. y SORIA, C.: Los límites de la infor­mación. Ob. cit, Página 80).

 

dicho acceso precisa un previo convenio entre el Registro Mercantil Central y el usuario; ade­más los datos que ofrece (17) son sólo los relati­vos al contenido esencial de los asientos y los inscritos desde el 1 de enero de 1990.

A pesar de ello, lo cierto es que en algunas ocasiones los periodistas han visto obstaculiza­da su labor de investigación por los encargados de los Registros. Tal fue el caso del la venta de inmuebles de la Cruz Roja Española en el Regis­tro de la Propiedad. En muchos casos, el perio­dista prefiere no mencionar su condición de tal o enviar a buscar esos datos a mensajeros u orde­nanzas del medio de comunicación que de for­ma más discreta y, en algunos casos, gracias a personas conocidas, consiguen antes la informa­ción.

 

Ficheros de datos agregados. La Estadística Pública

 

Los datos manejados en la Función Estadística y en los organismos de encuestas dependientes del Gobierno (CIS) (18) no deben ser datos personales, en tanto que no son atribuibles a personas identificadas o identificables, sino da­tos agregados en donde el anonimato se con­vierte en una garantía para el propio individuo y para los propios datos estadísticos. Así pues, los cuestionarios del censo, el tratamiento de los mismos y la publicidad de los datos obtenidos deberán en todo caso preservar la intimidad de las personas. Si exceptuamos las medidas de control de la fiabilidad de las encuestas que se pueden realizar en el mismo momento de reco­gida de los cuestionarios, no existe ninguna ra­zón para que los datos no sean anónimos desde el mismo momento de la recogida del cuestio­nario.

En segundo lugar hemos de abogar por la publicidad de los datos de estos organismos. La Función Pública Estadística, mediante un impor­tante esfuerzo editorial, pone al alcance del pú­blico una gran parte de su información. Sin em­bargo, seria también sumamente interesante que los investigadores, los periodistas y en general cualquier persona interesada pudiese acceder a los datos agregados en bruto para poder reali­zar su investigación de forma más flexible.

EL artículo 5 del Decreto 1526/1990 reconoce el libre acceso al banco de datos del Centro de Investigaciones Sociológicas. Pese a ello, existe la posibilidad que una determinada encuesta o

estudio demore excesivamente su ingreso en la base de datos. La excusa tradicional de “se está tabulando” puede acarrear una demora de 5 ó 6 meses desde que se realiza una encuesta hasta que se incluye en la base de datos del CIS.

 

(14) Por su interés, reproducimos dicha Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado sobre publicidad de los Registros de la Propiedad, de 5‑2‑1987 (BOE 13‑2‑1987, núm. 38).

Primero. Conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 del Reglamento Hipotecario, se pondrá de manifiesto el contenido de los libros del Registro a quienes tengan interés, a juicio de Registrador, en conocer el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos.

Segundo. El Registrador podrá dispensar la justificación del interés a las personas o Entidades cuando la obtención de la información registral constituya el objeto especifico de sus activi­dades procesionales o empresariales o sea elemento esencial para su regular desenvolvimiento, (Entidades y organismos públicos, Entidades financieras, profesionales del Derecho, detecti­ves, gestores, agentes de la propiedad inmobiliaria, informadores comerciales, verificadores de fincas y demás profesionales que desempeñen actividades similares).

Tercero. Cuando la persona o Entidad que solicite la informa­ción registral no sea portadora de un interés directo, el Registra­dor podrá exigirla acreditación del encargo recibido y la concre­ción de éste a personas o fincas determinadas,

Cuarto. Los Registradores establecerán el tipo de control que estimen oportuno acerca de la identidad datos personales de quienes soliciten la manifestación de los libros del Registro, de manera que quede en la oficina información suficiente de las personas que cada día hayan examinado los libros u obtenido notas simples de su contenido.

Quinto. La manifestación del contenido de los libros puede hacerse, de acuerdo con el articulo 332 del Reglamento Hipoteca­rio, mediante exhibición de los libros nota simple informativa, determinando el Registrador en cada caso la forma de manifesta­ción. La exhibición podrá llevarse a cabo mediante la presenta­ción de los libros o mediante fotocopia de los folios que se deseen consultar, que será retirada por el Registrador después de la consulta. Para el mejor cumplimiento la exigencia legal de conservación de los libros, la presentación directa de éstos tendrá carácter excepcional y se reducirá a aquellos casos en que concu­rran circunstancias especiales que la justifiquen. La nota simple, sola o complementada con fotocopia de los folios correspondien­tes, especificará la titularidad y cargas de las fincas o derechos que constituyan su objeto. Excepcionalmente, cuando por la clari­dad gráfica y de conceptos del folio u hoja, la comprensión del asiento o asientos no planteen dificultad, la nota simple podrá expedirse sólo mediante fotocopia, indicando en ella su valor meramente informativo. En todo caso, las notas expresarán el número de hojas y la fecha en que se expiden, y llevarán el sello del Registro. Su expedición se efectuara en el plazo más breve posible, que e no excederá en ningún caso del establecido en el articulo 236 de la Ley Hipotecaria.

Sexto. Los interesados a quienes se deniegue la manifestación podrán hacer uso del recurso de queja ante los órganos judiciales expresados en el artículo 228 de la Ley Hipotecaria, y tras decisión de éstos, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

(15) Base de datos denominada REMIC. Dicha modalidad de consulta supone un notable avance respecto de las previsiones del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto n° 1597/1989, de 29‑12‑1989 que en el articulo 79 establecía:

Consulta por ordenador.

Los Registros Mercantiles facilitarán a los interesados la consul­ta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en la oficina del Registro.

Dicho Reglamento ha sido desarrollado por la Orden 30‑12­1991 del Ministerio de justicia por la que se establecen las normas relativas al funcionamiento del Registro Mercantil Cen­tral.

(16) Véase BENAVIDES DEL REY, J.L.: “El Registro Mercantil Central y el servicio de Ibertex de información mercantil”. Revista Actualidad Informática Aranzadi, núm. 6, enero 1993. Páginas 1 y ss.

 

Además, los estudios realizados mediante con­venio de cooperación, según la Disposición Adi­cional Tercera, párrafo 4 del mismo Decreto, “salvo estipulación en contrario, no podrán ser utilizados por el archivo o banco de datos del CIS durante el plazo de un año a partir de su entrega”. En definitiva, pese a las buenas inten­ciones normativas, el CIS sigue en manos del Gobierno que controla su funcionamiento.

Por último, como ejemplo de una incorrecta terminología de algunas normas españolas, qui­siéramos llamar la atención sobre el artículo 4.1 de la Ley 12/89, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública. En dicho artículo, al estable­cerse los principios generales en la recogida de datos, dice:

 

La recogida de datos con fines estadísticos se ajustará a los principios de secreto, transparen­cia, especialidad y proporcionalidad.

 

Parece una contradicción la mención de los principios de secreto y transparencia. Son con­ceptos y términos contrarios. Claro que el artícu­lo 4.3 de dicha Ley se encarga de descafeinar el principio de transparencia:

 

En aplicación del principio de transparencia, los sujetos que suministren datos tienen derecho a obtener plena información, y los servicios esta­dísticos obligación de proporcionarla, sobre la protección que se dispensa a los datos obtenidos y la finalidad con la que se recaban.

 

Con lo cual la transparencia se Limita a “la protección que se dispensa a los datos” y a la “finalidad de la toma de datos”. Evidentemente esta no es la transparencia a la que nos referi­mos, ni a la que se refiere el artículo 105 b) de la Constitución. La que debería existir se relaciona con el acceso a los datos por parte de los parti­culares, así como una transparencia no sólo de los datos, también de la forma de operar de los organismos de la Función Estadística Pública.

 

Normas sobre transparencia administrativa

 

En nuestra legislación, la apertura más avanza­da la protagonizaron los artículos 62 y 63.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (17/7/ 1958) aunque el derecho de información de los expe­dientes administrativos se limitaba a los interesados, a conocer el estado de tramitación y a obtener copia certificada de los extremos con­cretos contenidos en el expediente.

Dicha normativa es historia desde que el pasa­do mes de marzo de 1993 entró en vigor la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen jurí­dico de las Administraciones Públicas y del Pro­cedimiento Administrativo Común (B.O.E., 27 de noviembre de 1992) (19).

Por su parte el artículo 7 de la Ley 14/66, de 18 de marzo, dé Prensa e Imprenta (B.O.E. de 19 de marzo de 1966) sobre el derecho a obtener información oficial dice:

 

1. El Gobierno, la Administración y las Entida­des públicas deberán facilitar información sobre sus actos a todas las publicaciones periódicas y agencias informativas en la for­ma que legal o reglamentariamente se de­termine.

2. La actividad de los expresados órganos y de la Administración de justicia será reservada cuando por precepto de la Ley o por su propia naturaleza sus actuaciones, disposi­ciones o acuerdos no sean públicos o cuan­do los documentos o actos en que se forma­licen sean declarados reservados.

 

(17) Los datos que REMIC proporciona son:

Información general sobre el servicio

Consulta de datos generales de sociedades

‑ Denominación

‑ CIF

Datos Regístrales (Sección, Hoja Registral, Hoja Duplicada)

‑ Registro Mercantil Territorial

       Capital suscrito y desembolsado

‑ Domicilio

‑ Municipio

Último acto publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil

Organos sociales vigentes (apoderados, administradores...)

‑ Relación de inscripciones.

(18) El Centro de Investigaciones Sociológicas fue transfor­mado de Dirección General en Organismo autónomo mediante el artículo 84 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990. La estructura orgánica se esta­bleció mediante Real Decreto 1526/1990 de 8 de noviembre.

(19) La Ley ha nacido ya con una importante crítica por parte de la doctrina. ALBIÑANA manifiesta. “ Asimismo se ha de anotar que si bien no ha negado los méritos ‑no podía ser de otro modo‑ de las dos leyes que parcialmente deroga (la de Régimen jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), no ha sabido imitar sus textos con su redacción clara, sobria, precisa y castiza en una palabra, y algo tan elemental como la concordancia en el número (singular o plural), la lejanía de los pronombres demostrativos respecto de las personas o cosas por ellos señalados y tantos otros defectos de redacción que aconsejan una rectificación de errores materiales... en una ley que está obligada á mantener la claridad el estilo de las que sustituye”. (ALBIAÑANA GARCÍA‑ QUINTANA César: “El juez en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo”. Re­vista Jurídica Tapia. Diciembre, 1992. Página 3)

Para un análisis más exhaustivo véase SANTAMARÍA PAS­TOR, J.A. y otros: Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo. Madrid, 1993.

 

En términos generales, en España existe una gran dispersión normativa en lo que se refiere a la transparencia administrativa y/o al secreto, y todo ello sin contar la normativa de las comuni­dades autónomas.

La nueva normativa de la Ley 30/92 tiene un arranque realmente esperanzador. El apartado 1 del artículo 37 cuando se refiere al derecho de acceso a Archivos y Registros, dice:

 

1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y los documentos que, forman­do parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes co­rrespondan a procedimientos terminados en la fecha de solicitud

 

Por su parte, el párrafo 2 del artículo 45 de la misma Ley refiriéndose a la incorporación de medios técnicos a la Administración dice:

 

2. Cuando sea compatible con los medios téc­nicos de que dispongan las Administracio­nes Públicas, los ciudadanos podrán relacio­narse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respecto de las garantías previstas en cada procedimien­to.

 

Sin embargo, las excepciones al derecho de acceso y las restricciones correspondientes se recogen a lo largo de los otros nueve largos párrafos del artículo 37.

Es curioso cómo se prevén en el artículo 37. 6. f) disposiciones específicas en:

 

f)el acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condi­ción de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legisla­tiva de Comunidad Autónoma o de una Cor­poración Local.

 

También el artículo 37 en su párrafo 7 estable­ce un privilegio en favor de investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante:

 

7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servi­cios públicos, debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestati­vo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la consulta de expedientes, siempre que quede garantiza­da debidamente la intimidad de las perso­nas.

 

De los periodistas no se dice nada. A la vista de algunas reflexiones doctrinales, no es de ex­trañar dicha falta de mención. Pomed Sánchez (20) entiende que la redacción del artículo 105 b) de la CE presenta una doble virtualidad: un régimen generalizado de acceso a la documen­tación administrativa y la existencia de supues­tos específicos (privilegiados) de acceso que habrán de plasmarse en la normativa sectorial. Dicho autor excluye expresamente a los perio­distas del régimen privilegiado: “supuestos pri­vilegiados que serán tales en consideración a la indudable transcendencia social que habrán de presentar las funciones desempeñadas por sus titulares y que habrá de ser apreciada, en todo caso, por el legislador ordinario. Lo que obliga a constatar la imposibilidad de ampliar, en los momentos actuales, estos regímenes privilegia­dos a quienes, como es el caso de los periodis­tas, no han sido objeto de especial considera­ción por parte del legislador con respecto a la formación de dicho régimen” (21). Aunque hay que aclarar que el régimen privilegiado lo limita a los Parlamentarios y al Defensor del Pueblo (22).

 

(20) POMED SÁNCHEZ, L. A.: El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y re administrativos. Ministerio para las Administraciones Publicas. Madrid, 1989.

(21) POMED SANCHEZ. Ob, cit. Páginas 168‑169.

(22) Ibidem. Páginas 169 a 183.

 

La protección de la intimidad en los archivos informatizados

 

Tanto en las legislaciones norteamericana como francesa concurren normas que protegen la inti­midad de las personas frente a los sistemas informáticos y normas de acceso a los archivos administrativos. Un ordenamiento jurídico equi­librado exigirá una adecuada regulación de am­bos derechos. Sin embargo, parece que en Es­paña (23) existe una tendencia a primar la pro­tección de la intimidad.

En nuestro país, ya el artículo 105 b) de la Constitución Española contempla el derecho a la intimidad de los individuos como una restricción para hacer públicos los archivos administrati­vos. El derecho a la intimidad se encuentra men­cionado junto con el derecho al honor y el dere­cho a la propia imagen en el artículo 18 de la Constitución Española.

Como respuesta a la exigencia constitucional del articulo 18.4 de la Constitución Española se ha promulgado la Ley Orgánica 5/1992, 29 de octubre de 1992, de regulación del tratamiento automatizado de. los datos de carácter personal. Esta Ley establece en beneficio de las personas una serie de cautelas respecto de las bases de datos públicas y privadas: cuando se pueden introducir datos personales, la seguridad de la base de datos, el deber de guardar secreto, cuando se pueden ceder (trasladar) los datos, los derechos de los afectados a acceder y modi­ficar y, en su caso, cancelar los datos... Más adelante trataremos de dicha Ley Orgánica de­nominada LORTAD.

Además de esta Ley, lo más significativo es lo que no aparece: un tratamiento diferenciado de las bases de datos pertenecientes a los medios de comunicación social, mientras que reciben un tratamiento más favorable ‑artículos 28 a 30- los ficheros sobre solvencia patrimonial, los que tienen fines publicitarios o los relativos a encues­tas e investigaciones científicas o médicas.

Legalmente sería posible mediante la Agencia de Protección de Datos que instaura la Ley Or­gánica 5/1992 y que depende del Gobierno, controlar los ficheros de datos de los medios de comunicación social; lo cual no es constitucional­mente admisible desde la perspectiva de la li­bertad de información.

 

EL DERECHO A LA INTIMTDADAD INFORMATICA: UN NUEVO DERECHO

 

Determinados datos privados son protegidos jurídicamente frente a la curiosidad de terceros o de los poderes públicos por el derecho a la intimidad. En ellos la naturaleza íntima del dato es la razón de tal protección.

 

La denominación

 

Se han empleado los términos derecho a la autodeterminación informativa (24) como traduc­ción de Recht auf informationelle Selbstbes­timmung o, también derecho a la autodeter­minación informática para referirse a la protec­ción del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la utilización, la transmisión y, en su caso, la difusión de datos concernientes a una persona por medios automatizados. Tal de­nominación del derecho a la autodeterminación informativa procede de la doctrina alemana que la utiliza desde 1971 (25) y que ha sido consa­grada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania a partir de la sentencia de 15 de di­ciembre de 1983 sobre la Ley del Censo de Población (26). La denominación viene determi­nada por la apoyatura constitucional de la pro­tección de datos. Al no existir en la Ley Funda­mental de Bonn de 1949 una referencia expresa del derecho a la intimidad, en Alemania se ha procedido a construir conceptualmente y a am­parar el derecho a la intimidad a partir del derecho

 

(23) En parte por el influjo Europeo. La sensibilidad social europea se mueve hacia una protección de la intimidad frente a los sistemas informáticos y telemáticos. Buena prueba de ello son las propuestas de Directivas relativas a la protección de las personas en lo referente al tratamiento de datos personales (90/ 277/03) y la protección de los datos personales y de la intimidad en relación con las redes públicas digitales de teleco­municaciones y, en articular, la red digital de servicios integrados (RDSI)y las redes móviles di tales públicas (90/C 277/04).

(24) LUCAS MURILLO, P.: El derecho a la autodeterminación informativa. Madrid, 1990.

(25) DENNIGER, E.: “Das Recht auf informationell Selbstbestimmung und innere Sicherheit" en el volumen colec­tivo Informationsgesellschatf oder Uberwachungsstaat. Strategien zur Wahrung der der Freicheitsrechte im Computerzeitalter. Ac­tas del Symposium de Wiesbaden en septiembre de 1984. Wiesbaden, 1984, Páginas 291 y ss. Citado por PEREZ LUNO, A.E.: Nuevas tecnologías, sociedad y derecho. Madrid, 1987. Página 152.

(26) Publicada en español en el Boletín de jurisprudencia Constitucional núm. 33, 1984. Páginas 126 y siguientes.

 

a la dignidad de la persona humana (artículo 1.1) y del derecho al libre desarrollo de la per­sonalidad. De esta forma, no es extraño que sea de la dignidad y de la libertad, entendida como libre autodeterminación, de donde deriva la fa­cultad de la persona de “deducir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la pro­pia vida” (27). Esto explica la terminología de derecho a la autodeterminación informativa, pero la expresión derecho a la autodeterminación tie­ne en la actualidad, tanto en el derecho interna­cional como constitucional, y a nivel general, una significación muy precisa ‑referida a la capaci­dad de los pueblos a determinar su destino polí­tico‑ y totalmente diferente a la que se le quiere dar. Si la Ley Fundamental de Bonn hubiese recogido explícitamente el derecho a la intimi­dad, seguramente en estos momentos el térmi­no derecho a la intimidad informática sería el comúnmente aceptado.

De igual forma, referirnos a una libertad Infor­mática (28) puede plantear una idea errónea sobre su significado, pues tal expresión parece apuntar a la capacidad para acceder a la infor­mática...

Es por todo ello que proponemos el término de derecho ala intimidad informática. Cierto que esta expresión no facilita la diferenciación con el derecho a la intimidad (29) y que ello puede suponer un problema a la hora de configurar como autónomo este derecho. Sin embargo, una vez establecida la independencia del derecho a la intimidad informática respecto del derecho a la intimidad, la expresión derecho a la intimidad informática creemos que es la más adecuada, porque expresa el origen de este derecho y no induce a confusión con otros derechos totalmen­te distintos.

 

Caracteres generales

 

Cuando nos referimos al derecho a la intimi­dad informática, la protección de los datos de carácter privado no se realiza por la naturaleza más o menos íntima de los datos, sino por el hecho de que esos datos van a ser procesados de forma automática (30). La posibilidad técnica de procesar muchos datos en principio inofensi­vos, esto es, no sensibles a la intimidad, y de obtener una radiografía moral, política, social o, incluso, psicológica de una persona concreta, ha supuesto el desarrollo de un derecho a la intimidad informática. El derecho a la intimidad infor­mática hunde sus raíces en el derecho a la inti­midad (3 l); ahora bien, presenta varias peculia­ridades respecto a este derecho fundamental. Tras este derecho humano se encuentra la idea de que la información es poder y la utilización incontrolada de ese poder genera quiebras im­portantes de los principios de libertad e igual­dad, comenzando por los derechos a la intimi­dad y el honor.

 

Regulación constitucional

 

La Constitución española, siguiendo la línea de las constituciones más avanzadas (32), recogió este derecho a la intimidad informática, y lo hizo en un apartado del precepto que comienza ga­rantizando el derecho al honor, a la intimidad, y a la propia imagen (33). En concreto el artículo 18 establece en su apartado 4°:

 

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y  fami­liar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

 

Esta Ley que menciona el artículo 18.4, en virtud del artículo 81 de la Constitución española deberá tener el rango de Ley Orgánica (34) y respetar el contenido esencial del derecho, tal y como exige el artículo 53.1 de la Norma Funda­mental (35).

Por encontrarse recogido dentro de la sección 1 a del capítulo 2° del Título I, el derecho a

 

(27) Véase a PÉREZ LUÑO, A.E.: Nuevas tecnologías .... Ob. cit. Páginas 126 a 129.

(28) FROSINI: II diritto alla riseryatezza come diritto di libertà. Milano, 1985. Pág. 26. PEREZ LUÑO, A.E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, 1984. Pág, 370. PEREZ LUÑO, A.: “Concepto y concepción de los derechos humanos”. Doxa, núm. 4.1987.MRRERO‑TEJEDOR, F.: Honor, intimidad y propia imagen. Madrid, 1990. Página 40.

(29) Esta es la razón que utiliza LUCAS MURILLO para optar por derecho a la autodeterminación informativa”. Ob. cit. pág. 124

(30) En el mismo sentido LUCAS MURILLO: “No se reduce, por otra parte, a tutelar las que podríamos considerar informa­ciones sensibles, ni a las relativas a los aspectos recónditos de la vida del individuo. Al contrario, tendremos la ocasión de ver cómo se extiende a datos de apariencia, en principio, inocua y que, en modo alguno, se sitúan en esa esfera privada en sentido estricto que cada uno reserva exclusivamente para sí”. (LUCAS MURILLO, P.: Ob. cit. pág. 26).

(31) Cierto que al tratar del derecho a la intimidad se ha producido una inflación en su contenido que dificulta su definición (Véase DESANTES GUANTER, J.M. y SORIA, C.: Los limites de la información. Asociación de la Prensa de Madrid, 1991. Página 107 y siguientes).

 

la intimidad informática es un derecho fundamen­tal de los especialmente protegidos. Asimismo por tratarse la Constitución de una norma de aplicación directa, este derecho fundamental puede ser invocado ante los órganos de justicia sin necesidad de esperar a la norma que lo desarrolle.

Trataremos de fijar el contenido esencial (36) del derecho a la intimidad informática. Lucas Murillo, al referirse al contenido de este dere­cho, entiende que está integrado “por las dife­rentes facultades que se le reconocen (al indivi­duo) para controlar el uso de información perso­nal que le atañe tanto en el momento de la reco­gida de los datos, cuanto en el de su tratamiento y conservación, como, en fin, en el de la transmi­sión” (37). En este sentido, el contenido esencial del derecho a la intimidad informática consistirá en el derecho de toda persona a controlar sus datos de carácter personal tratados informá­ticamente. Este contenido esencial supone un control sobre la colecta de información, o mejor dicho, la recogida de datos para ser introduci­dos en un sistema informático; sobre el trata­miento automatizado de los datos ‑que supone “registro de los datos, aplicación a esos datos de operaciones lógicas aritméticas, su modificación, borrado o extracción”‑, la reproducción o difu­sión de los datos de carácter personal o de los resultados obtenidos a partir de ellos y, por últi­mo, ese control exige que el sujeto pueda tener conocimiento de las bases de datos en donde pudieran figurar sus datos personales y pueda acceder a sus datos.

Así pues, entendemos que el derecho a la intimidad informática se proyecta sobre los tres momentos claves por los que circulan los datos de carácter personal:

 

- el momento previo a ser introducidos en un ordenador, esto es, la captura o recogida

  de la información;

- una vez que se encuentran los ‑datos dentro del sistema informático (todo lo

  referente a la conservación y tratamiento automatizado de los datos), y, en tercer  

  lugar;

‑ la difusión de los datos después de ser recu­perados.

 

Comenzando por este último aspecto del de­recho a la intimidad informática hemos de mani­festar que la facultad de la persona de controlar los datos cuando se transmiten desde el sistema informático tiene una doble perspectiva. Por un lado, la difusión de los datos y toda su problemá­tica se reconduce al tradicional derecho a la intimidad o en su caso al derecho al honor,

 

(32) La Constitución Portuguesa de 1975 recogió en su artícu­lo 35 el derecho a la intimidad informática:

Utilizacâo da informática.

1. Todos os ciudadâos têm o direito de tomar conhecimento do que constar de registos mecanográficos a seu respeito e do fim a que se destinam as informaçôes, podendo exigir a rectificaçâo dos datos e a sua actualizaçâo.

2. A informática nâo pode ser usada para tratamento de datos referentes a convicçôes políticas, fé religiosa ous vida privada, salvo quando se trate do processamento de datos nâo identificáveis para fins estadísticos.

         3. E proibida a atribuiçâo de un número único ais ciudadâos.

Como puede observarse esta disposición portuguesa, mu­cho más precisa que la española, prohibe en su párrafo 3° de forma taxativa el numero de identificación único ‑que en España es casi una realidad gracias al DNI/NIF‑; establece en su párrafo 2° de forma flexible ‑al permitir su tratamiento anónimo para fines estadísticos‑ pero a la vez eficaz, una protección de los llamados datos sensibles y, por último, menciona de forma clara las facultades de acceso a los datos, de conocimiento de los fines de la base de datos y de rectificación de datos por parte de los afectados.

En 1978 el land de Renania del Norte‑Westfalia (Alemania) modificó su artículo 4° reconociendo un derecho fundamental a la protección de datos. Estados norteamericanos como Alaska, Arizona, California, Florida, Iowa, Montana, Ohio o Washington han modificado sus constituciones para reconocer derechos sobre la intimidad informática.

Entre las disposiciones legales sobre esta materia podemos citar la ley de protección de datos (Datenschutzgesetz) del land de Hesse (Alemania) de 7 de octubre de 1970, el Fair Reporting Act 1970 norteamericano de 26 de octubre de 1970, la Ley sueca de 11 de mayo de 1973, la Ley federal alemana de 27 de enero de 1977, la Ley húngara de 27 de enero de 1981...(Véase AUDIJE PACHECO, CAMPUZANO ROBLEDO, FERNANDEZ MUGULES y RUBIO SIERRA: “Consideraciones acerca de una futura Ley española para limitar el uso de la informática”, en III Encuentro sobre la informática en las Facultades de Derecho (mayo 1989). Madrid, 1990. Páginas 214 a 222. Así como MINIS­TERIO PARA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, Dirección General de Organización, Puestos de Trabajo e Informática: Leyes de protección de datos. Madrid, 1988 y ARAMENDI, CABELLERO, DOMAICA, MÉNDEZ, PENADES y VALLES: “Le­yes de protección de datos”, en II Encuentro sobre la informáti­ca en las Facultades de Derecho (mayo 1988). Universidad Pontificia de Comillas. Madrid. Páginas 59 y siguientes.

(33) Ya mencionamos en la nota á pie de página núm. 23 que pese a la redacción del artículo 18.1º de la CE, en dicho párrafo se mencionan tres derechos diferentes.

   (34) Exigencia de Ley Orgánica en el que está de acuerdo la mayoría de la doctrina. Véase LUCAS MURILL0: Ob. cit. Páginas 175 a 178.

El artículo 81 de la Constitución establece:

Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgáni­cas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación foral sobre el conjunto del proyecto.

(35) Artículo 53.1 de la Constitución:

Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en el Artículo 161, 1 a).

(36) La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de no­viembre de 1981 (BOE 28 de noviembre) nos explica que:

“Se entiende por contenido esencial aquella parte del conte­nido de un derecho sin la cual este pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aque­lla parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de a ellos intereses para cuya consecuencia el derecho se otorga.

(37) LUCAS MURILLO, P.: Ob. cit, Página 185.

 

incluso en aquellas informaciones que haya propor­cionado el sistema informático a resultas de un cruce de datos (piénsese en el perfil psicológico de una persona, o la valoración sobre la reputa­ción profesional y ética de un empresario...). Por otro lado, es importante señalar la posibilidad que tiene la persona afectada de conocer a quie­nes le han sido transmitidos sus datos y qué finalidad persigue el que recibe los datos.

El problema que se plantea relacionado con el control de los datos ya introducidos en el siste­ma informático es el más complejo. A este asun­to la doctrina ha dedicado un especial interés y se ha permitido configurar un llamado habeas data (38) que Pérez Luño define como “la facul­tad de las personas de conocer y controlar las informaciones que les conciernen procesadas en bancos de datos informatizados” (39). Podría desglosar este derecho en las facultades de cual­quier persona de:

 

- conocer la existencia de bases de datos ‑fichero automatizado‑ y las características

   de las mismas ‑finalidad, con qué otras ba­ses de datos se cruza información...‑ en   

   don­de pudieran figurar datos personales pro­pios;

‑ conocer la información que en una base de datos exista acerca de él;

‑ poder rectificar la información errónea o inapropiada que le afecte;

‑ recurrir a la autoridad competente, incluso a la vía judicial, en el caso de serle impedida la realización de alguna de las anteriores facul­tades.

 

De los tres momento sobre los que se proyec­ta el derecho a la intimidad informática es el previo el que corresponde a la captación de datos, en donde la protección a la intimidad in­formática parece más fácil.

A la vista del Convenio Europeo para la protec­ción de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal po­demos preguntarnos si el derecho a la intimidad informática protege al particular también en el momento de la captación de datos. El punto 31 de la memoria explicativa de dicho convenio entiende que la colecta de información queda fuera de la noción de tratamiento automatizado.

 

(38) PÉREZ LÜÑO, A. E.: Del Habeas Corpus al Habeas Data. Ob. cit. Páginas 173 y sigentes.

         (39) Ibidem. Página 175.

 

 Esta interpretación no impide que el Convenio contemple la colecta de datos y la necesidad de establecer un control sobre la misma. En con­creto, el artículo 12 en el caso de flujos trans­fronterizos de datos se refiere también a los “datos de carácter personal que sean objeto de un tratamiento automatizado o reunidos con el fin de someterlos a ese tratamiento”“. Más explícito es el artículo 5 del Convenio que establece:

 

Los datos de carácter personal que sean objeto de un tratamiento automatizado:

a) se obtendrán y tratarán leal y legítimamente;

b) se registrarán para finalidades determinadas y legítimas, y no se utilizarán de una

   forma incompatible con dichas finalidades.

 

La Ley Orgánica, del que a continuación nos ocuparemos, despeja múltiples dudas entre ellas ésta, al establecer mecanismos de limitación en la recogida de datos para su tratamiento informático.

 

El desarrollo de la intimidad informática: el por qué de la LORTAD

 

El mandato constitucional del articulo 18.4 apa­renta ser la razón que movió al Gobierno a en­viar un proyecto de Ley Orgánica a las Cortes Españolas. Sin embargo, el por qué se legisló en ese momento y no antes parece que obedece más a la necesidad de adecuar nuestra normati­va a la propia de los países comunitarios, que a la existencia de una sensibilidad del Ejecutivo español respecto del derecho a la intimidad in­formática.

Varias son las razones que nos hacen sospe­char esa falta de sensibilidad, comenzando por el retraso en enviar el proyecto de Ley al Con­greso de los Diputados. Hemos tenido que es­perar casi 13 años desde que en 1978 la Consti­tución estableció la obligación de legislar sobre el tema. Y de esa inacción es primer responsa­ble el Gobierno después de que el 22 de marzo de 1987, hace casi cinco años, se hubo aproba­do en el Congreso de los Diputados una moción del Grupo Parlamentario Socialista instando al Gobierno a enviar el correspondiente proyecto de Ley. Además, ante las proposiciones de Ley sobre protección de datos del Grupo Parlamen­tario Popular (2‑IV‑1987) y de Izquierda Unida-Ezquerra Catalana (16‑VI‑1988), la mayoría que sostiene al Gobierno decidió en ambos casos esperar el proyecto de Ley del Ejecutivo. Cierto que la firma del Convenio Europeo para la pro­tección de las personas con respecto al trata­miento automatizado de datos de carácter perso­nal obligó de alguna forma a tomar medidas que se plasmaron en una provisional e insuficiente disposición transitoria primera de la Ley Orgáni­ca

1 /82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ‑norma tristemente famosa porque ha servido para solicitar a los medios de comunica­ción millonarias cifras como indemnizaciones‑. Dicha disposición establece que;

 

En tanto no se promulgue la normativa prevista en el artículo 18, apartado 4 de la Constitución, la protección civil del honor, la intimidad personal y familiar frente a las intromisiones ilegítimas deri­vadas del uso de la informática se desarrollarán por la presente ley.

 

La falta de sensibilidad del Ejecutivo procede no sólo del retraso en regular el derecho a la intimidad informática o del bloqueo sistemático de las proposiciones de Ley de la oposición, también se aprecia en la redacción de la LORTAD. Norma que si es importante por su aparición, resulta bastante insatisfactoria en varios extre­mos.

La posibilidad de transmisión de datos más allá de las fronteras, el llamado flujo transfron­terizo de datos, es en última instancia la causa de la Ley Orgánica que nos ocupa. A nivel interna­cional ‑comenzando por el artículo 12 del ya mencionado Convenio Europeo número 108­se exige que para el libre flujo transfronterizo de datos, el país de destino cuente con un sistema de protección de datos equivalente al del país de origen de los datos. La falta en España de un eficaz sistema de protección de datos adecuado significaría la exclusión de nuestro país de un espacio uniforme, en donde el libre flujo de datos “constituye una auténtica necesidad de la vida actual de la que las transferencias banca­rias, las reservas de pasajes aéreos o el auxilio judicial internacional pueden ser simples boto­nes de muestra” (40) . Coherente con esta idea la

 

(40) Último párrafo del apartado IV de la exposición de moti­vos de la Ley Orgánica de regulación del tratamiento automatiza­do de los datos de carácter personal (LORTAD).

 

propia Ley Orgánica dedica un título al Movi­miento internacional de datos‑artículos 32 y 33­en donde como principio general se establece que “no podrán realizarse transferencias tem­porales ni definitivas de datos de carácter personal ...con destino a países que no propor­cionen un nivel de protección equiparable al que preste la presente Ley...”.

De alguna forma si tenemos presente el por qué se legisla sobre la protección de datos de carácter personal, podremos entender mejor cuáles son los principios que inspiran dicha nor­ma y qué aspectos de dicha norma nacen defi­cientes. En concreto, esto nos permitirá enten­der la carencia de un principio de transparencia general de los ficheros automatizados en el pro­yecto de LORTAD y por qué no ha afrontado cuestiones directamente relacionadas como la regulación del acceso de los ciudadanos a los archivos administrativos ‑articulo 105 b) de la Constitución española‑.

 

Algunas de las ideas que subyacen en la LORTAD

 

La parte de la vida humana que la LORTAD viene a proteger se encuentra en el ámbito pri­vado. Es la privacidad el objeto de este proyecto de Ley. Así se reconoce en la propia exposición de motivos del proyecto de Ley:

 

El progresivo desarrollo de las técnicas de re­colección y almacenamiento de datos y de acce­so a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconoci­da. Nótese que se habla de privacidad, y no de intimidad: aquella es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reser­vadas de la vida de las personas ‑el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicacio­nes en las que expresa sus sentimientos, por ejem­plo‑ la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden ca­recer de significación intrínseca pero que, cohe­rentemente enlazadas entre sí, arrojan como pre­cipitado un retrato de la personalidad del indivi­duo que éste tiene derecho a mantener reserva­do ...

 

El hecho de que la privacidad del individuo sea el objeto de protección del proyecto de Ley

Orgánica que nos ocupa, ha suscitado la pre­gunta de si al no estar el derecho a la privacidad expresamente recogido en la Constitución es­pañola, no es preciso que la protección de este derecho se realice mediante una Ley Orgánica, bastando para ello una simple Ley ordinaria.

Esta cuestión, a nuestro juicio, ha de ser re­suelta negando tal posibilidad. Entendemos, tal y como antes hemos sostenido, que es preciso una regulación mediante Ley Orgánica. Es cier­to que el proyecto de LORTAD se ocupa de los datos privados de las personas y no únicamente de los datos íntimos. Pero, y esto es lo importan­te, el hecho es que el tratamiento automatizado de esos datos personales, privados aunque no íntimos, permite el conocimiento de la intimidad de la persona. De ahí que en último término el objeto de protección de la LORTAD, diga lo que diga su exposición de motivos, es el derecho a la intimidad. Es más, se protege la intimidad frente a las agresiones provenientes de los siste­mas informáticos capaces de almacenar, proce­sar, generar y proporcionar datos de las perso­nas. De ahí la denominación escogida de dere­cho a la intimidad informática en tanto en cuanto que la protección no se limita a los datos íntimos o los sensibles, sino también a los privados; por lo que dicho derecho tiene un principio diferenciador con el simple derecho a la intimi­dad.

En segundo lugar observamos que la protec­ción se realiza desde mecanismos cautelares, tal y como establece la propia exposición de moti­vos:

 

La ley está animada por la idea de implantar mecanismos cautelares que prevengan las violaciones...

 

Pese a que esto es cierto, también lo es que el proyecto de LORTAD establece importantes mecanismos de controla posteriori, en especial una Agencia de Protección de Datos encargada de velar por el cumplimiento de las disposicio­nes de la LORTAD y todo un título VII dedicado a infracciones y sanciones de carácter administra­tivo que pueden llegar a ser de 100 millones de pesetas. Pero tanto de una forma como de otra, la protección se realiza mediante un control restrictivo de los datos. Se trata de buscar la seguri­dad de la información mediante el hermetismo de las bases de datos, de forma que sólo deter­minados sujetos puedan manejar informáti­camente los datos personales cuando se cumplen determinadas circunstancias y, casi excep­cionalmente, los afectados pueden conocer y controlar las informaciones que les conciernen procesadas en bases de datos informatizadas (41).

En tercer lugar, debemos de entender que la LORTAD, pese a nacer con vocación de regular en general todos los ficheros automatizados de datos personales, en su propio articulado, co­menzando por el artículo 2, nos encontramos múltiples exclusiones, tanto para aquellas bases de datos para las que no se aplica de forma absoluta o relativa la LORTAD ‑articulo 2.2 (42)­como para los ficheros que reciben una regula­ción específica ‑artículo 2.3 (43)‑. Existen tam­bién diversas excepciones que afectan a cues­tiones importantes como el consentimiento del

 

(41) Sobre la incidencia de la LORTAD en un sector económi­co como es el del marketing directo podemos recoger las manifestaciones de la representante de la Asociación Española de Marketing Directo en la Comisión de Libertades e Informáti­ca: “Los ficheros informáticos son el activo más importante de una empresa de Marketing Directo... desearíamos hacer hinca­pié en la absoluta necesidad de una ley de protección de datos positiva y abierta, destinada a prevenir únicamente las actitudes dictadas por la mala fe, y el enorme desatino que supone un modelo legislativo como la LORTAD, cuyo fracaso se ha hecho manifiesto en otros países...” (SÁNCHEZ, E.: “El Marketing Di­recto y la Protección de Datos” en revista NOVATICA, volumen XVIII, núm. 96. Marzo‑abril, 1992. Pág, a 73 .

(42) En concreto el artículo 2.2 de LORTAD establece:

El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley no será de aplicación:

a)      A los ficheros automatizados de titularidad pública cuyo objeto, legalmente establecido,

               sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carácter general.

b)  A los ficheros mantenidos por personas físicas con fines exclusivamente personales.

c)       A los ficheros de información tecnológica o comercial que reproduzcan datos ya

    publicados en Boletines, Diarios o reperto­rios oficiales.

d)      A los ficheros de informática jurídica accesibles al público en la medida en que se

    limiten a reproducir disposiciones o resoluciones judiciales publicadas en periódicos o   

    repertorios oficiales,

e)      A los ficheros mantenidos por los Partidos Políticos, Sindica­tos e Iglesia, Confesiones y

    Comunidades religiosas en cuanto los datos se refieran a sus asociados o miembros y   

    ex‑miembros sin perjuicio de la cesión de los datos que queda sometida a lo dispuesto 

    en el artículo 11 de esta Ley, salvo que resultara de aplicación el artículo 7 por tratarse

    de los datos personales en él contenidos.

Nota: figuran en subrayado las modificaciones introducidas en la Comisión Constitucional al aceptarse la enmienda 161 del CDS.

(43) Tal y como establece el artículo 2.3. de la LORTAD:

Se regirán por disposiciones específicas:

a) Los ficheros regulados por la legislación de régimen electo­ral

b) Los sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas.

c) Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes.

d) Los que sirvan a fines exclusivamente estadísticos y estén amparados ponla Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la

   función estadística pública, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo treinta y seis.

f)        Los ficheros automatizados cuyo objeto sea el almacenamiento de los datos contenidos en los informes

personales regulados en el artículo 68 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional.

 

afectado a efectos del tratamiento de sus datos personales. Consentimiento que no se exige en un gran número de situaciones ‑articulo 6.2 (44) . Así pues, se trata de una norma jurídica con demasiadas excepciones en su ámbito de apli­cación, en definitiva una norma que regula sólo parcialmente a los ficheros automatizados de da­tos personales y que para nada desarrolla el derecho de los ciudadanos a la información.

En cuarto lugar, podemos observar que el tratamiento diferenciado entre ficheros de titularidad pública y ficheros de titularidad priva­da, tal y como se reconoce en la propia exposi­ción de motivos:

 

...ha establecido regímenes diferenciados para los ficheros en razón de su titularidad, toda vez que, con toda evidencia, resulta más problemáti­co el control de los de titularidad privada que los de titularidad pública.

 

Sin embargo, un principio que debería pare­cer sencillo como es el de publicidad de las acciones de la Administración y, por ende, la transparencia de sus actuaciones y de los fiche­ros públicos, no se recoge en ninguna parte del articulado de la LORTAD.

En efecto, es cierto que un particular teme las posibles agresiones a su intimidad producidas por sistemas informáticos del Banco X, la Asegu­radora Y, la empresa de marketing directo JJ o en general de cualquier fichero de titularidad privada; sin embargo, lo que preocupa de ver­dad al ciudadano es la agresión informática que puede sufrir por parte del Estado. La idea del Hermano Grande del que hablaba Orwell (45) que nos vigila es la que realmente inquieta. Hoy en día con el NIF, DNI, carnet de conducir... (46)

 

(44) A tenor del artículo 6 del proyecto de LORTAD:

1. El tratamiento automatizado de los datos de carácter perso­nal requerirá el consentimiento del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.

No será preciso el consentimiento cuando los datos del carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias, ni cuando se refieran a personas vinculadas por una relación negocial, una relación laboral, una relación adminis­trativa o un contrato y sean necesarios para el mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato.

3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuya efectos retroactivos.

 

(45) ORWELL, G.: 1984.

(46) Sobre la implementación en nuestro país del NIF, me­diante el articulo 113 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 1988, sus antecedentes y enjuiciamiento véase BELLO PAREDES, Santiago A.: “El Número de Identifica­ción Fiscal, algunas, consecuencias de su incardinación en nues­tro ordenamiento Jurídico” en Davara, M.A. Encuentro sobre Informática y Derecho 1990‑1991. Universidad Pontificia de Co­millas. Pamplona, 1992. Páginas 160 a 170.

 

el número de identificación único parece ser una realidad en nuestro país que permite el fácil cruce de datos.

Es positivo que se desarrolle el articulo 18.4 y se establezcan mecanismos de protección del derecho a la intimidad informática. Sin embargo, la LORTAD podía haber sido aprovechada para establecer fórmulas de acceso de los ciudada­nos a las bases de datos públicas. Ello conlleva­ría no sólo una mayor transparencia de la acción administrativa, sino también una protección aña­dida al derecho a la intimidad informática tal y como trataremos de demostrar.

 

Transparencia e intimidad

 

Tanto el derecho a la intimidad informática como la transparencia administrativa contem­plan la facultad de acceder a los ficheros informatizados. Ahora bien, existe una serie de diferencias entre ambos supuestos. En el caso del derecho a la intimidad informática, el dato es personal, el sujeto legitimado es únicamente el interesado y el sistema informático puede ser tanto privado como público. En el supuesto del artículo 105.b, el dato puede ser personal o de otra índole ‑por ejemplo, los volúmenes de ven­tas de cebollas en las campañas 1985/1991‑, el sujeto legitimado es cualquier ciudadano y el sistema informático es de la Administración.

Los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso son muy diferentes. La opinión pública li­bre en el caso de la transparencia administrativa ‑en tanto en cuanto que entendemos que se constituye en una faceta particular de la facultad de investigar del derecho a la información‑ y la intimidad de las personas en el supuesto del derecho a la intimidad informática.

La redacción del artículo 105 b) parece apun­tar a una colisión entre la transparencia adminis­trativa y la intimidad, hasta el punto de estable­cer la intimidad como una excepción al principio de transparencia de la Administración. La cues­tión es ¿por qué la intimidad opera como una excepción a la transparencia de las bases de datos de la Administración? La respuesta pasa por considerar que la divulgación de determina­dos datos pueden acarrear consecuencias ne­gativas ‑robos, extorsiones, secuestros...‑ para las personas cuyos datos figuran en el fichero automatizado (47) y vulnerar derechos perso­nalísimos como el honor, la intimidad personal o la intimidad informática.

Sin embargo, varias son las reflexiones que podemos hacernos al respecto. Debemos con­siderar que los males que le pueden suponer a una persona por conocerse determinados datos de su vida privada, deben ser atajados por la actividad policial que impida el delito, no por la prohibición de conocer esos datos, que muchas veces se obtienen de una observación de la realidad cotidiana, Incluso el hecho de que los delincuentes obtengan de los ficheros adminis­trativos datos para cometer un delito puede ser­vir de indicio a los servicios policiales al rastrear las peticiones de información que se han realiza­do.

Además, las peticiones de información inte­grarían una base de datos importante desde el momento en que servirían como punto de parti­da para la actuación de la Agencia de Protección de Datos.

Si se argumenta que la transparencia de datos de la Administración atenta contra la intimidad o el honor de las personas, se deben realizar va­rias precisiones.

En primer lugar, los datos pueden significar un atentado directo contra la intimidad; se trata de los llamados datos sensibles. La cuestión se re­duce en este caso a recapacitar si la Administra­ción debe de tener esos datos en su poder. Defendiéndose como principio genérico que, salvo absoluta necesidad para el funcionamiento de la Administración o para el bien de la socie­dad, el Estado no debe de poseer datos sensi­bles de los ciudadanos ‑se trataría ya de un atentado contra la intimidad‑. Cuando se justifi­que tal extremo, la excepción tendría su correla­tiva excepción a la hora de proporcionar datos al público. Con lo cual la oposición a entregar da­tos de los archivos públicos a los particulares, argumentada a partir de la intimidad de las per­sonas, precisaría una doble justificación: la razón por la cual la Administración tiene esos datos considerados por ella misma como íntimos y la razón por la que considera que esos datos afec­tan a la intimidad de las personas.

 

(47) Posiblemente el caso más conocido fue el del Sr. Suñer, industrial valenciano que figuraba en los primeros puestos de la lista de mayores contribuyentes a Hacienda publicados en los primeros anos de la democracia. Dicho empresario fue secues­trado con el objeto de pedir un rescate. Desde entonces no se han vuelto a publicar las listas de mayores contribuyentes a la Hacienda Pública; incluso la Orden de 30 de julio de 1982, firmada por el Ministro de Hacienda, García Añoveros, estable­ció las limitaciones de acceso a la información contenida en las bases de datos fiscales.

 

Si los datos que están en poder de la Adminis­tración son de los llamados no sensibles, la cues­tión vuelve a reproducirse con algunas matiza­ciones. En primer lugar, también sería necesario cuestionarse las razones por las que la Adminis­tración tiene esos datos en su poder, o incluso la forma en que tiene la Administración los datos. Evidentemente para realizar un censo de vivien­das o de población, al Estado para nada le inte­resa que la señora María Jiménez Pérez ha teni­do 15 hijos y 3 abortos; lo que le interesa es el dato agregado de que hay 390 mujeres que han tenido ese número de hijos. Se trataría en defini­tiva del problema de la pertinencia de los datos. La diferencia con el supuesto anterior vendría del hecho de que la intromisión en el derecho a la intimidad informática se produciría por el cru­ce informático de datos realizado por un particu­lar. En este caso son los mecanismos de protec­ción del derecho a la intimidad informática esta­blecidos en la LORTAD, los encargados de evi­tar tales situaciones.

En definitiva, la transparencia de las bases de datos obligaría a las administraciones a tener en sus ficheros sólo aquellos registros que fueran precisos para su actuación, pues al estar estos datos a la vista del público cualquiera podría detectar intromisiones en los derechos de la personalidad.

 

A MODO DE BREVE CONCLUSIÓN

 

La conclusión se ceñiría a resaltar la necesidad de proceder a hacer transparentes las activida­des de todas las administraciones ‑central, autonómica y local‑. Ello exige no solamente un esfuerzo legislativo sino también formativo que erradique el vicio del funcionario al secreto.

En definitiva, si buscamos una comunidad en donde sean efectivos los principios de libertad e igualdad se deberán potenciar todos aquellos mecanismos mediante los cuales el ciudadano participe plenamente en los beneficios de una sociedad avanzada y, entre ellos el acceso a la información en poder de las Administraciones.

Los profesionales de la información, como de­legados de la sociedad en su función de media­ción, deberán ser considerados interesados a todos los efectos y podrán acceder a los ficheros de titularidad pública salvo en lo que afecte a la intimidad, a la averiguación de los delitos o a la seguridad interior y exterior de la nación.

La pugna entre la función del periodista y la intimidad parece ser una constante, en palabras de Meyer: “La invasión de la privacidad es casi parte constitutiva de la descripción del trabajo del periodista” (48) . El periodista debe saber en cada caso cuándo ha de traspasar la frontera de la intimidad y eso es algo propio de la pro­fesionalidad del informador.

 

(48) MEYER, P.: Periodismo de precisión. Barcelona, 1993. Página 290.