La noción de servicio público

 

Gaétan Tremblay

 

La noción de servicio público no se reduce en sus aplicaciones al campo de la radiodifusión. Está en el corazón mismo de la concepción de la función del Estado en las democracias libera­les. La reflexión sobre este tema se nutre de dos grandes tradiciones: la tradición francesa del servicio público y la tradición norteamericana de las "public utilities".

 

1. LA TRADICIÓN FRANCESA DEL SERVICIO PÚBLICO

 

Es inútil buscar una definición legal precisa del servicio pú­blico. Ni siquiera el legislador francés se ha aventurado a ha­cerla. En su origen es un prin­cipio de legitimidad del ejer­cicio del poder (por oposición al principio de soberanía del Antiguo Régimen), que remite de manera global al interés general y se confunde en la práctica con el conjunto de las actividades del Estado. A partir de comien­zos del siglo xx, la intervención de los juristas en el intento de ceñir mejor esta noción ha dado lugar a no pocos debates, haciendo más compleja aún la doctrina.

La noción de servicio público se puede defi­nir actualmente por referencia a cuatro servi­cios:

 

a. El tipo de actividades: el servicio público se aplica a actividades relacionadas con el interés general de una colectividad: Sin embargo, sería imposible establecer' una lista completa y cerrada de dichas activi­dades. La interpretación de lo que perte­nece al interés general varía según las so­ciedades, las épocas y las ideologías.

b. El criterio orgánico: remite al agente que posee la responsabilidad, el control y la gestión de las actividades de interés ge­neral. El servicio público implica necesariamente la intervención del Estado. Es éste el que constituye y controla el servi­cio público. Se admite, sin embargo, que la gestión puede entregarse a una empre­sa privada tanto como a una empresa pú­blica.

c. El criterio formal: remite a la intención del legislador que en última instancia decide la erección de un servicio público. Esta in­tención, en ocasiones, puede tener una formulación clara. Pero puede suceder que sea implícita, exigiendo una interpre­tación que en este caso se fundará en:

 

la importancia de la actividad respec­to del bien común;

las lagunas del sector privado ante la consecución de determinados objeti­vos colectivos;

la forma y grado de control que se consideran necesarios.

 

d. El régimen jurídico: el servicio público puede estar total o parcialmente sujeto a un ré­gimen "exorbitante" de derecho común o a un régimen de derecho "especial". Se trata, sin embargo, de un criterio secundario.

 

De las distintas definiciones del servicio pú­blico se puede extraer la síntesis siguiente: una actividad considerada de interés general por una colectividad y como tal reconocida por el Estado. Dicha actividad de interés general no puede abandonarse a la iniciativa privada y al puro juego de las leyes de mercado, y por tanto el Estado asume directamente su responsabilidad y su control, sometiéndola, si fuera necesa­rio, a un régimen jurídico especial.

De la condición de servicio público se deri­van una serie de consecuencias jurídicas. Las actividades identificadas de esta forma deben someterse a unas reglas de funcionamiento que se derivan de la consideración del interés ge­neral. Dichas reglas son tres:

 

‑ la continuidad del servicio;

‑ la mutabilidad o la adaptación, exigiéndo­se la mejora continua del servicio en fun­ción de la evaluación de las necesidades y del progreso tecnológico;

‑ la igualdad de todos los ciudadanos en el acceso al servicio de que se trate.

 

2. LA TRADICIÓN NORTEAMERICANA DE LAS "PUBLIC UTILITIES"

 

La tradición norteamericana ha seguido una vía distinta a la francesa. Esta tradición entronca más con un debate sobre las obligaciones de las empresas "affected with a public interest" que con la reflexión sobre el papel del Estado. A pesar de sus manifiestas divergencias, estas dos tradiciones convergen en una serie de pun­tos.

Con orígenes que se remontan a la "common law" británica, la doctrina norteamericana de las "public utilities" toma cuerpo sobre todo en los años que siguieron a la guerra de Secesión.

Resulta más fácil describir estas empresas de utilidad pública que definirlas. Tradicionalmen­te se concentran en los sectores del transporte, la energía y las comunicaciones. Su definición recurre a argumentos de orden económico, jurí­dico y político. Económicamente, las empresas de utilidad pública se caracterizan por su im­portancia estratégica, tanto en términos de pro­ducción como de consumo, para el conjunto de la economía, y por especiales condiciones de producción en las que un monopolio redunda en la disminución de costes y la mejora del ser­vicio. Con todo, resulta difícil hallar criterios económicos que nos permitan distinguir de pla­no el sector de las empresas de utilidad pública de otros sectores de la economía.

Jurídicamente, un conjunto de decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos han permitido extraer algunas características de las empresas de utilidad pública. Pero, al igual que en Francia, ha habido que rendirse ante la evidencia de que es imposible establecer una lista cerrada de las mismas. En última instancia es el poder político el que delimita los sectores de servicio público, respetando, por supuesto, la constitución y la tradición jurídica, y teniendo en cuenta las especificidades económicas. Las empresas de utilidad pública, por tanto, son aquellas empresas que el legislador define "af­fected with a public interest".

Aunque por vías distintas, tanto en el sistema norteamericano como en el francés se admite que:

 

‑ el servicio público o las empresas de utili­dad pública inciden en actividades rela­cionadas con el interés general;

‑ corresponde al Estado decidir lo que es de interés general;

‑ la gestión de un servicio público puede entregarse a empresas públicas o a em­presas privadas;

‑ las empresas de servicio público deben cumplir las exigencias de continuidad del servicio, accesibilidad o igualdad y adap­tabilidad.

 

Sin embargo, la tradición norteamericana se inclina por confiar la gestión de los servicios públicos a la empresa privada más que por la creación de empresas públicas. Esta opción la ha llevado a crear instituciones originales que garantizan el control de las empresas de utili­dad pública: nos referimos a los organismos de regulación.

No hay que confundir regulación y reglamen­tación. La primera, más amplia, se refiere a un conjunto de mecanismos de organización y de control, entre los cuales figura la reglamenta­ción como uno más.

La regulación puede adquirir diversas for­mas. La que aquí nos interesa en el caso de la radiodifusión, consiste en la creación de un or­ganismo autónomo dotado de poderes legislati­vos, judiciales y ejecutivos. La independencia del organismo de regulación ante el poder eje­cutivo aparece como una de sus características esenciales. Protege el interés general contra todo partidismo político. El organismo de regu­lación depende directamente del legislador.

Los objetivos de la regulación varían, como es lógico, de un sector de actividad a otro. Pero toda regulación persigue, como mínimo, los fi­nes siguientes: a) el control de los monopolios; b) la protección de los consumidores; c) la creación de un sustituto de la competencia; d) la asignación lo más racional posible de los re­cursos humanos y materiales. En función de las características del sector regulado, a esta lista pueden añadirse otros objetivos más específi­cos.

La regulación en general, y los organismos que la ejercen en particular, han sido objeto de numerosas críticas. Se pueden resumir en cua­tro categorías: a) las lagunas de procedimiento; b) los problemas operativos; c) la desconfian­za ante el entorno político; d) las inconsisten­cias de la noción de regulación. Existe consen­so en admitir que la regulación no funciona de manera ideal ni produce todos los resultados esperados. La mayoría de los autores, sin em­bargo, no concluye por ello que debamos orientarnos hacia una completa desregulación. Por una parte se subraya que muchas de las críticas no se basan en un análisis serio. Y por otro lado se nos pone en guardia contra las su­puestas virtudes del libre mercado en la satis­facción del interés general. Lo que se persigue más bien es una adaptación de la regulación partiendo de una rigurosa evaluación de sus mecanismos y efectos.

La crítica de la regulación se inspira a menu­do en argumentos económicos. Las empresas de utilidad pública, según algunos, estarían condenadas a la ineficacia y la falta de rentabi­lidad crónicas. Los hechos desmienten tales asertos. Tanto en lo que se refiere a la evolu­ción. de los precios como en lo que toca a la mejora de la productividad, la mayoría de los sectores de utilidad pública exhiben resultados superiores a los del conjunto de la economía.

A pesar de estos resultados, algunos preten­den que la regulación constituye un freno al crecimiento y a la innovación tecnológica. Pero tales afirmaciones no se basan en ningún estu­dio que lo demuestre.

 

3.EL SISTEMA CANADIENSE DE RADIODIFUSIÓN: UN SERVICIO PÚBLICO

 

Desde el informe Aird de 1929 hasta la ley de radiodifusión de 1968 y el informe Applebaum­Hébert de 1982, todas las comisiones de investi­gación y todos los comités parlamentarios han reafirmado una y otra vez que la radiodifusión canadiense constituye un servicio público. Las razones que se aducen para justificar esta pos­tura son numerosas. Se refieren tanto a la bús­queda de objetivos políticos, culturales y sociales como a la gestión de un bien público esca­so, las frecuencias de radiodifusión.

La concesión de una licencia de explotación de una frecuencia confiere al beneficiario una posición de monopolio o cuasi monopolio en una región determinada. Aunque el progreso de la técnica permite entrever una posible mul­tiplicación de las frecuencias disponibles, su número será siempre limitado. Y el Estado debe intervenir para distribuirlas en la forma que mejor convenga al interés general. La es­casez de frecuencias constituye un argumento de peso para explicar el carácter de servicio público de la radiodifusión. Pero no es el único argumento, contrariamente a lo que muchos creen y afirman. He aquí una prueba: el informe Aird, que fue el primero en llegar a la conclu­sión de que la radiodifusión canadiense debía organizarse como un servicio público, no tuvo en cuenta la escasez de las frecuencias, aspec­to que no era de su competencia.

Las nociones de servicio público y de "public utilities" remiten tanto‑‑‑ o aún más, a justificacio­nes sociales y culturales, en la medida en que la colectividad les reconoce un interés general y la actividad pública lo sanciona como tal.

En Ottawa, la radiodifusión se ha concebido siempre como un poderoso medio de promo­ción de la unidad canadiense y del conocimiento del país. Se esté o no de acuerdo con este ob­jetivo político, hay que reconocer forzosamente que ha sido la base de la intervención guberna­mental desde hace más de cincuenta años.

A la radiodifusión se le atribuye además una misión cultural. En Canadá, desde siempre, se ha evitado considerarla exclusivamente como medio de entretenimiento. Sin negar esta im­portante función, siempre se ha intentado con­vertirla en herramienta de creación, de educa­ción y de información. La radiodifusión debe contribuir al desarrollo de la identidad cultural canadiense propiciando la creación y el consu­mo de los productos culturales del país. Debe ofrecer a sus oyentes o espectadores una pro­gramación diversificada y de elevada calidad.

Además, y siempre según el legislador, la ra­diodifusión canadiense debe perseguir dos im­portantes objetivos sociales: el acceso de todos los canadienses a sus servicios, en todo el terri­torio, y la protección del derecho del público a la información.

La búsqueda de estos objetivos sociales y culturales siempre ha sido considerada como algo fundamental por cuanto han tenido que re­flexionar sobre la organización del sistema canadiense de radiodifusión. Estos objetivos, sin embargo, no se conjugan automáticamente con los objetivos económicos. Hay quien habla in­cluso de un conflicto estructural entre las exi­gencias de rentabilidad económica y los objeti­vos culturales. De ahí la necesidad de algún tipo de regulación del sector de la radiodifu­sión, con el fin de garantizar que no se olviden los objetivos de servicio público.

Finalmente, el entorno norteamericano ejerce presiones económicas que amenazan continua­mente la supervivencia de la producción cana­diense. Sin intervención del Estado, dictando normas que contrarresten esa influencia y favo­rezcan la producción y la emisión de progra­mas estrictamente canadienses, muchos temen que las emisoras canadienses acabarían por convertirse en avanzadillas de las cadenas nor­teamericanas.

El sistema canadiense de radiodifusión se ha desarrollado, partiendo de influencias contra­dictorias y de condiciones históricas específi­cas, en un régimen mixto en el que coexisten, en un sistema único, un sector público y un sec­tor privado. A pesar de su carácter híbrido y de los problemas que de él se derivan, el régimen mixto ha funcionado satisfactoriamente en líneas generales, y pocos desearían un cambio radical en este punto. Sin embargó, hay que decir que la evolución de estos últimos años ha producido un desequilibrio en favor del sector privado a expensas del sector público. Y esta situación es muy preocupante si se tiene en cuenta que, se­gún la opinión generalizada, el sector privado ha hecho poco por alcanzar los objetivos socia­les y culturales asignados por el servicio públi­co.

Desde los inicios de la radiodifusión hasta ahora, la empresa pública (actualmente deno­minada Radio‑Canadá) ha sido siempre el ins­trumento privilegiado de la política nacional de radiodifusión. Todos los testimonios convergen en este sentido. Si Canadá desea expresar y fo­mentar su identidad cultura propia, debe acep­tar los costes que implica el funcionamiento de una empresa pública que produzca programas de calidad. Sin este instrumento sería imposible la existencia de un régimen nacional de difu­sión.

Canadá somete tanto a la empresa pública como a las empresas privadas de radiodifusión al control de un organismo de regulación. El rango y los poderes de este organismo han ido evolucionando con el paso del tiempo. Su labor ha sido objeto de numerosas críticas. Algunos le reprochan su excesivo maridaje con los intere­ses de la industria que regula. Otros lo acusan de erigirse en obstáculo para el desarrollo del sector. La vaguedad de su reglamentación y el laxismo de su control explican sin duda, en buena parte, los mediocres resultados que ha obtenido en el logro de sus objetivos.

 

4.   EL SERVICIO PÚBLICO: UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL VÁLIDO

 

La expansión de las posibilidades de transmi­sión (cable, satélite) y la multiplicación de nue­vos servicios ha llevado a muchas personas a concluir que esta nueva "riqueza informacional" estaría haciendo periclitar la noción de servicio público. Según esta forma de pensar, esta no­ción no tendría otro fundamento histórico sino la escasez de frecuencias. Es un argumento que sugiere bastantes reservas.

En primer lugar, es falso que el servicio pú­blico, en el caso de la radiodifusión, se base únicamente en la escasez de frecuencias. Es un elemento, pero no el único. En segundo lugar, si bien las frecuencias son cada vez menos es­casas, y mayores las posibilidades de transmi­sión, estamos todavía muy lejos de una abun­dancia en la que cualquier ciudadano estaría en condiciones de explotar su propia emisora de radio o de televisión. En tercer lugar, hay que preguntarse si esta nueva abundancia servirá verdaderamente para la creación y la expre­sión de la gente de este país, o si no servirá so­bre todo de vehículo para la difusión de pro­ductos extranjeros. En este último caso, difícil­mente se podrá sostener que los fines persegui­dos por el servicio público se obtengan mejor en un régimen no regulado.

Abandonar ‑la noción de servicio público como base del sistema sería renunciar a hacer de la radiodifusión un instrumento de promo­ción de objetivos sociales y culturales de inte­rés general. Sería dar la espalda a toda la tradi­ción canadiense en este campo.

Estos objetivos sociales (accesibilidad, igual­dad, derecho a la información) y culturales (promoción de la creación canadiense, diversi­dad y calidad de la programación, educación, etc.) merecen seguir en vigor. Y a pesar de toda la evolución técnica, las condiciones de mercado no han cambiado gran cosa. Canadá debe tener siempre en cuenta la vecindad del gigante norteamericano. No se ve muy bien de qué forma, sin un conjunto de eficaces medidas reguladoras, podría la radiodifusión promover la cultura canadiense, en un contexto geográfi­co que favorece tan a las claras la importación de productos norteamericanos. El argumento de que Canadá podría especializarse en deter­minadas líneas, en las que sería más competiti­vo, es válido para otros sectores de la econo­mía, pero falaz en el área de la cultura. Es im­pensable, por ejemplo, especializarse en noti­cias locales, aceptando que las noticias naciona­les e internacionales sean producidas por agen­cias extranjeras. Es impensable especializarse en el documental para importar todas los pro­gramas de ficción. Es algo obvio. La cultura es global. La identidad no admite fragmentación.

La noción de servicio público no ha sido abandonada del todo, pero está siendo grave­mente maltratada en ciertas reflexiones sobre los nuevos servicios. Ahora se habla de servi­cios básicos y de servicios facultativos. Y se tiende a identificar los antiguos con los prime­ros y los nuevos con los segundos. Pero, ¿con qué criterios se define un servicio de base? ¿Por qué ha de ser más importante la recepción de la cadena privada TVA que el acceso a los bancos de datos públicos, o la recepción de la cadena norteamericana CBS que la recepción de TVO? ¿Por qué no habría de considerarse servicio público la información de tipo utilitario emitida por algunos nuevos servicios, tanto, si no más, que los programas de entretenimiento emitidos por las emisoras convencionales?

La noción de servicio público debería servir de faro en esta reflexión sobre los nuevos servi­cios y sobre los cambios que éstos introducen en el sistema de radiodifusión. ¿Cuál tendría que ser su status para que aportaran la mejor contribución posible al logro de los objetivos colectivos?

El reconocimiento del hecho de que la radio­difusión canadiense constituye un servicio pú­blico ¿exige la supervivencia, a expensas del presupuesto nacional, de una empresa pública como Radio‑Canadá? ¿Por qué no confiar exclu­sivamente en la empresa privada, o por qué no darle un papel más amplio? Básicamente, por tres grandes razones. En primer lugar, desde los inicios de la radiodifusión hasta nuestros días, los empresarios privados del sector jamás han demostrado un compromiso activo con los obje­tivos que el interés general dicta al conjunto del sistema. Su papel ha sido mínimo, por no decir nulo, en la promoción de la creación y la expresión culturales canadienses. Lejos de dar mues­tras de espíritu de colaboración, siempre han presionado al B. G. R. y al C. R. T. C. para hacerles plantear a la baja las exigencias de contenidos canadienses. Y por otra parte, hay muy pocos ejemplos que nos permitan creer que la calidad de los programas sea para ellos una exigencia fundamental.

En segundo lugar, el puesto que ocupa la em­presa privada en el conjunto del sistema de ra­diodifusión es ya considerable. Recordemos al­gunas cifras: de un total de 117 emisoras de te­levisión, 86 son de propiedad privada; y de un total de 558 emisoras de radio, 493 son de pro­piedad privada. Y eso sin hablar de la televi­sión por cable, la televisión de pago y los lla­mados servicios especializados, todos ellos en manos de la empresa privada.

En tercer lugar, la lógica del mercado, por su naturaleza, traerá consigo la subordinación de los objetivos sociales y culturales a las exigen­cias económicas. Estamos totalmente de acuer­do con el punto de‑ vista expresado por las an­teriores comisiones de investigación: los objeti­vos económicos están lejos de ser siempre compatibles con los objetivos sociales y cultura­les. Muchas veces hay que optar. Y se puede temer que si la radiodifusión canadiense queda­ra totalmente en manos del sector privado la balanza se inclinaría siempre del mismo lado.

En lugar de dejar cada vez más espacio para el sector privado, el servicio público exigiría una mayor dedicación al fortalecimiento del sector público, instrumento esencial de la políti­ca canadiense de radiodifusión. A este respec­to, sugerencias recientes, sobre todo tras la pu­blicación del informe ApplebaumHébert, en el sentido de convertir Radio‑Canadá en un servi­cio aparte, no nos parecen orientadas en la me­jor dirección. A nuestro juicio, ese tipo de pro­puestas redundarían en una marginalización aún mayor del sector público.

Los retos específicos que se le plantean a la televisión en lengua francesa deberían ser ob­jeto de especial atención. Para combatir las fu­gas de audiencia habría que apostar más por la mejora de la calidad de la programación, y no tanto por la multiplicación cuantitativa de los ca­nales.

Habría que pensar quizás en la posibilidad de dar mayor autonomía a la red francófona de Radio‑Canadá para que pueda adecuarse mejor a las peculiaridades de su clientela.

Y también cabría la posibilidad de conside­rar una colaboración más estrecha entre las emisoras francófonas, tanto públicas como pri­vadas, para poder ofrecer una auténtica plurali­dad de opciones a los telespectadores. Esta con­certación podría orquestarse y controlarse desde el C. T. R. C.

Por último, nos parece evidente que el servi­cio público exige el mantenimiento, y aún el forta­lecimiento, de un organismo de regulación autónomo. Las modificaciones que sobre este pun­to plantea el Bill C‑20 encierran el peligro de una mayor politización de las decisiones sobre radiodifusión. La búsqueda de los objetivos de servicio público exige, por el contrario, que el organismo de reglamentación esté a cubierto de presiones indebidas, tanto del sector como del partidismo político.

 

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