El desfase entre la técnica y el derecho

Dos sentencias sobre la televisión

 

Teodoro González Ballesteros

 

Dos sentencias judiciales, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, han mostrado el desfase entre los avances de la técnica y los del derecho.

 

I. CARÁCTER DE SERVICIO PÚBLICO DE LA TV. EL TC NO CONTESTA

 

1 Tribunal Constitucional, por Sentencia de veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y seis, resolvía “De­clarar no haber lugar a pro­nunciarse acerca de la consti­tucionalidad de la norma cuestionada”, tal resolución era fruto de una cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencio­so‑Administrativo de la Audiencia Nacional, por posible inconstitucionalidad del art. 1.2. de la Ley 4/80, de 10 de enero, del Estatuto de la Ra­dio y la Televisión (1).

Los antecedentes de este pronunciamiento constitucional son:

 

a) En el mes de enero de mil novecientos ochenta y tres, D. Luis Maldonado Trinchant (2) pidió del Ministerio de la Presidencia, tras ha­ber comprobado que las frecuencias que pre­tendía utilizar se encontraban libres en el Re­gistro de Frecuencias, que se inscribieran las que solicitaba para transmisión de televisión en VHF en potencias de alcance local e inferiores a un Kw., amparándose en que deseaba hacer uso de un derecho a la libertad de expresión reconocida en el art. 20 de la Constitución Es­pañola (CE).

Tal petición le fue denegada por la Adminis­tración ‑Resolución de 3 de febrero‑, al con­siderar que es al Estado a quien corresponde definir el ámbito y forma en que pueden desa­rrollarse la radiodifusión y la televisión por ser estos servicios públicos esenciales, cuya titulari­dad corresponde al propio Estado.

Recurrida por el Sr. Maldonado esta desesti­mación de sus pretensiones ante la Sección Pri­mera de la Sala de lo Contencioso‑Administrativo de la Audiencia Nacional, el órgano jurisdiccio­nal solicitó de las partes alegaciones sobre la pertinencia de plantear la posible inconstitucio­nalidad del art. 1.2. de la Ley de 10 de enero. El mentado recurrente solicitó el planteamiento manifestando, entre otras razones, el que a dife­rencia de lo ocurrido en otros recursos de am­paro resueltos por el Tribunal Constitucional en materia de televisión privada, ahora no se soli­citaba de la Administración el otorgamiento de una concesión para ejercer, en esta forma, una actividad asumida en régimen de monopolio, sino que, por el contrario, se solicita autoriza­ción para el ejercicio de un derecho constitu­cional, siendo denegada la misma por conside­rar que la prensa audio‑visual constituye un mo­nopolio del Estado; así como que resulta posi­ble establecer en todo el territorio nacional doce mil estaciones similares a las solicitadas, según documentación que aportaba.

 

b) La Sala acordó promover la cuestión de inconstitucionalidad (3) del art. 1.2. de la Ley 4/ 80, en relación con el art. 20. 1. d) de la Constitu­ción, por si la declaración de servicio público cuya titularidad corresponde al Estado para la televisión pudiera constituir infracción del cita­do precepto constitucional. Entendió la Sala que la atribución al Estado de la titularidad, como servicio público, de la televisión, contenida en la Ley de 10 de enero de 1980, sustrae del ám­bito de las facultades privadas la posibilidad de organizar medios de televisión para comunicar a través de ellos información. Tal actividad sólo podría ser desarrollada por los particulares cuando, regulados los sistemas de gestión de servicio, obtuvieran la oportuna concesión, lo que supondría, de una parte, la sumisión del derecho constitucional de comunicar informa­ción, a través del medio televisión, a la promul­gación de las normas para la organización y gestión del servicio, que es discrecional, impi­diendo así su ejercicio por particulares mien­tras no sean dictadas.

La naturaleza del derecho mismo queda cua­litativamente cambiada, con este sistema, al pa­sar del derecho originariamente atribuido a la persona a mera facultad de obtener una conce­sión. Que en dicho sentido, en cuanto a la de­claración de servicios públicos ‑o incluso la mera sumisión a licencias‑ podría oponerse en su raíz al derecho de comunicar libremente información a través de la televisión, por con­vertirlo en simple facultad de gestión concedi­da por la Administración, resuelta la necesidad de una decisión acerca de la exigencia, para su regulación, de una Ley Orgánica.

Hecho este razonamiento la Sala entendía que si bien era cierto que el Tribunal Constitu­cional ya se había pronunciado, a requerimien­to del Sr. Maldonado, en una primera ocasión sobre su pretensión de un canal de televisión de ámbito nacional, pero sin cuestionar la consi­deración de la televisión como servicio público esencial, y en una segunda, partiendo de las mismas premisas, pero en relación a la televi­sión por cable, ahora, por el contrario, lo que pedía era la inscripción en el Registro de Fre­cuencias de aquellas que señalaba en los cana­les de cada ciudad que estimaba se encontra­ban libres, en potencias inferiores a un Kw., so­licitud desestimada con fundamento expreso en el carácter de servicio público de titularidad estatal de la televisión y en la necesidad de constreñir “el derecho de crear instrumentos de comunicación” a “unos límites que sirvan a la necesidad de no impedir un igual ejercicio de los mismos derechos por los demás ciudada­nos”, y que, por esto mismo, en el caso de re­sultar inconstitucional el repetido art. 1.2., care­cería de fundamento jurídico, lo que determina el planteamiento de la cuestión de inconstitucio­nal.

Como al principio reseñamos, el Tribunal Constitucional, haciéndose eco de lo alegado, tanto por el Abogado del Estado como por el Fiscal General del Estado, resuelve en el senti­do de no entrar a conocer del fondo de la cues­tión, es decir, no se pronuncia sobre la constitu­cionalidad del art. 1.2. de la Ley 4/80, que aprueba el Estatuto de la Radio y la Televisión, justificando su decisión en los Fundamentos Ju­rídicos siguientes:

 

*  Que el “juicio de relevancia”, es decir, el esquema argumental del que resulte el fa­llo que haya de dictarse en el proceso a quo dependa de la validez o falta de vali­dez de la norma cuestionada, puede cierta­mente encontrarse suficientemente “exte­riorizado”, pero con independencia de ello quede inconsistente.

*  Que, dice el Tribunal recordando otra cuestión de inconstitucionalidad preceden­te, el órgano judicial ‑la Sala‑ ha de po­ner de manifiesto ante el Tribunal de qué manera, a la vista del objeto del proceso en curso, la alternativa que encierra la duda de constitucionalidad lo es también, idealmente pero de modo necesario, para resolver aquél en uno u otro sentido. No obstante en el Auto de la Audiencia Nacio­nal hay muy pocos razonamientos respecto de algo que debería ser previo a la fundamentación de las dudas sobre la legitima­ción de precepto, a saber, la relevancia de esta cuestión en relación con el fallo que debe recaer en el proceso a quo. Es de­cir, el Tribunal se pregunta para qué quiere la Sala que el Tribunal Constitucio­nal se pronuncie sobre la constitucionali­dad del art. 1.2. referido, si ello le es indi­ferente para sentenciar el proceso que tiene pendiente.

 

Comentario

 

Es deseable que cualquier Tribunal de Justi­cia entre a conocer las cuestiones de fondo que se le plantean, y este principio, explicitado en el Título preliminar del Código Civil, rige para todos los Tribunales. Podría llegar a entenderse que el Tribunal Constitucional, en uso de sus le­gales atribuciones, se pronunciara como ahora lo hace a fin de evitar el exceso de querulancia de algunos particulares. Pero en este caso es un Tribunal de instancia, la Audiencia Nacional, con jurisdicción sobre todo el territorio, quien le reclama un pronunciamiento constitucional, de ahí que sorprenda el evitar el pronunciamiento, máxime cuando esta cuestión es la primera vez que se plantea en tales términos.

El contencioso es ciertamente sencillo: si el precepto constitucional ‑art. 20.1. d)‑ recono­ce y protege el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difu­sión, ¿por qué el ejercicio de éste derecho está condicionado por la Administración?

El Tribunal Constitucional, en una interpreta­ción que tiene un claro sustrato político guber­namental, olvida que el derecho a la libertad de expresión y de información es un derecho de libertad, y como tal sólo puede dirigirse frente a los actos del poder público que estor­ben o impidan su ejercicio. Derecho que recla­ma una actitud de inacción, por parte del po­der, en su ejercicio. Cosa distinta si tales dere­cho fueran considerados como de prestación, en cuyo caso los poderes públicos tienen que ac­tuar en sentido positivo para que los mismos lle­gen a ser efectivos.

Volviendo otra vez al texto constitucional, re­cordemos que el art. 20.1. comienza diciendo que se reconocen y protegen tales derechos. Así pues, el derecho a la libertad de expresión es un “derecho preexistente”, no concedido a los particulares por el poder. Si, según el art. 1.2. del Estatuto, la televisión es un servicio pú­blico, cuya titularidad corresponde al Estado y éste ejerce, o llega a ejercer, la técnica de con­cesión administrativa, un derecho originario de la persona se convertiría en un derecho conce­dido por la Administración.

En consecuencia el Tribunal Constitucional no entra a considerar la cuestión que se le plantea, a fin de evitar pronunciarse sobre cómo un derecho de libertad, preexistente en la persona, y así reconocido en la Constitución, se convierte por una Ley ordinaria en un dere­cho concedido, que se hará efectivo cuando el poder político lo estime oportuno.

 

II. LO QUE NO ES EL “VÍDEO COMUNITARIO”

 

La Sala Tercera de lo Contencioso‑Adminis­trativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente (4), en el sentido de que el ví­deo comunitario es una actividad comprendida en el ámbito del art. 20 de la Constitución, dis­tinta a la radiodifusión y a la televisión, y su re­gulación normativa es hoy inexistente.

De los antecedentes de hecho que recoge el Tribunal se desprende: Que el Gobierno Civil de Sevilla, por Resoluciones de 16 de octubre, 16 de septiembre y 22 de octubre de 1985, or­denó la interrupción de la actividad de vídeo comunitario en la Barriada La Fontanilla de Utrera, y en la calle Argentario n.” 3.1‑C, de Al­calá de Guadaira, resoluciones que fueron anu­ladas por la Audiencia Provincial de Sevilla por conculcar el art. 20.5 de la Constitución (5).

La Sala de lo Contencioso‑Administrativo de Sevilla fundamentaba su sentencia en que el ví­deo comunitario es una actividad, en principio, comprendida en el ámbito del art. 20 ‑cita­do‑, pero distinta de 1a radiodifusión y la tele­visión, y no está regulado normativamente, por lo que la conclusión no puede ser otra que la imposibilidad de prescribirla por medio de un simple acto administrativo.

El sistema de libertades ‑dice la Sala‑ re­flejado en la Constitución parte de la base de que el ciudadano puede hacer no únicamente lo que las leyes autorizan, sino todo aquello que las leyes no prohíban, Siendo precisamente la Administración y no los administrados quien ne­cesita contar con una cobertura legal previa para legitimar en cada caso sus actos. Siendo ello así, y en defecto de normas que, por un lado prohíban el ejercicio de la actividad aquí examinada y, por otro, habiliten a la Administra­ción para interrumpir o proscribir tal actividad, hay que declarar la disconformidad a Derecho, y consiguiente nulidad de las resoluciones ad­ministrativas impugnadas, por constituir una in­tromisión sin respaldo legal en el ejercicio de un derecho constitucionalmente amparado.

El Tribunal Supremo fundamenta su decisión en los aspectos siguientes:

 

1. La distinción entre libertad de expresión y derecho a la información obedece a una disección puramente intelectual y abstrac­ta, que desde el punto de vista de los me­dios para su transmisión resulta indiferen­te, siendo el concepto clave la difusión, que implica una actividad instrumental me­diadora entre las dos posiciones recípro­cas y complementarias, activa y pasiva, emisora y receptora, no pensables aislada­mente, ya que no pueden existir la una sin la otra. En definitiva, la libertad de expre­sión y el derecho a la información alcanzan a todos los creadores, productores o infor­madores, profesionales o no, y al público en general, destinatario de la comunica­ción.

2. Tanto la Ley 4/80, ‑citada reiteradamen­te‑ como la también Ley 46/83, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión, mantienen que la radiodifusión y la televisión son servicios públicos esen­ciales, cuya titularidad corresponde al Es­tado, reservando su explotación al ente pú­blico RTVE ‑o los que creen las Comuni­dades Autónomas‑ para todo el territorio nacional, mediante los sistemas de emisión y transmisión por cable, satélite o cual­quier otro procedimiento de difusión desti­nado mediato o inmediatamente a la gente, siendo ilegal cualquier actividad que reali­cen personas físicas o jurídicas distintas de las reseñadas.

3. El meollo de la cuestión se centra en de­terminar si el llamado “vídeo comunitario” es televisión o es otra cosa, y si está com­prendida o no dentro del monopolio otor­gado a la sociedad estatal concesionaria de la explotación del servicio público. A tal respecto el Tribunal entiende que mag­netoscopio o vídeo, con doble función gra­badora y reproductora, no lanza ondas ra­dioeléctricas, ni de ningún otro tipo al espacio, porque utiliza una conexión física dentro de un edificio o un grupo de ellos, en una zona acotada. Su actividad, pues, no consiste en emitir o transmitir a distan­cia imagen y sonido, no es televisión en suma, sino algo distinto. El vídeo, indivi­dual o colectivo, que no crea interferencia alguna en su funcionamiento respecto de las emisiones normales, o de otros vídeos, es un soporte neutro instrumental y puede ser dotado de un contenido heterogéneo, siendo, en consecuencia , un medio de di­fusión del pensamiento y de cualquier otra de las facetas reconocidas en el art. 20 de la Constitución. Por ello la prohibición del vídeo comunitario desconoce y menoscaba la libertad de expresión y el derecho a la información.

4. Por último, el Tribunal, recordando el dic­tamen emitido en fecha 24 de marzo de 1984 por la Dirección General de lo Con­tencioso del Estado, sostiene que el vídeo comunitario no es una exhibición pública en locales “ad hoc”, sino una actividad nue­va carente de regulación legal, no tratán­dose, por tanto, de un espectáculo, sino del suministro colectivo, pero individualizado, de una prestación lícita cuando se realiza directamente por el usuario y que no cambia este carácter porque la propor­cione un tercero.

 

Comentario

 

Uno. El problema, primario y fundamental, de esta Sentencia es el no decir qué es el “vídeo comunitario”, sino lo que no es. Y en ese no‑ser se abstiene de contemplarlo jurídicamente. En otras palabras, como hay un vacío legal, caben dos salidas: continuar así o seguir como esta­mos. Ciertamente lo contempla como un medio más de comunicación y lo ampara en el art. 20 de la Constitución, pero esa es sólo su proyec­ción genérica, ya que el Tribunal debería ha­ber tenido en cuenta la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un su­puesto específico. (Art. 4.1. del Código Civil).

Por tanto hubiera sido preciso analizar qué es el vídeo, en tanto que medio de comunicación, y concretar su regulación por cualquiera de los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico.

Dos. Admite que el sistema de emisión y transmisión mediante cable, satélite o cualquier otro procedimiento de difusión destinado mediato o inmediatamente a la gente, está reserva­do, por la Ley 4/80, al Estado. Sin embargo, al tiempo sostiene que el desarrollo del vídeo co­munitario no está dentro de ninguno de estos posibles sistemas de comunicación, que por ende no es una actividad de las comprendidas como de servicio público esencial y que, en consecuencia, la Administración no tiene facul­tad para su intervención.

El Tribunal aquí distorsiona la realidad. Reco­noce que el vídeo “utiliza una conexión física” ‑sin decir que esa conexión es hoy la del ca­ble‑, pero sobre el sistema de difusión por ca­ble ya ha dicho que es monopolio del Estado. Ignora, por otra parte, que el Real Decreto de 24 de enero de 1908, que venía a desarrollar la Ley de 26 de octubre de 1907, dispuso en su art. 1. que eran monopolio del Estado todos los sistemas de transmisión eléctrica, telegráfica, etc., ya inventados y los que en el futuro se in­ventasen, disposición que se conoce como una “publicatio ad cautelam”, es decir, que regula todo lo existente y lo que en el porvenir pueda inventarse. Estas disposiciones han servido para sostener jurídicamente el monopolio que tiene el Estado sobre la televisión, y en su día sobre la radiodifusión.

El vídeo comunitario se sustenta mediante un sistema de cable ‑conexión física‑, y tal sis­tema está, indebidamente, contemplado como monopolio estatal.

Tres. Sostiene que el vídeo no es televisión, sino algo distinto, pues su actividad no consiste en emitir, a distancia, imagen y sonido. Es evi­dente que por el medio vídeo se transmite ima­gen y sonido; ¿qué, si no? Veamos un ejemplo: un determinado ciudadano que habite en zona en que haya vídeo comunitario, a las diez de la noche de un día cualquiera, puede conectar su aparato de televisión y ver en pantalla ‑si está en programación‑ una película. Esta misma persona, ese mismo día y hora puede ‑si está en programación‑ conectar el canal del vídeo comunitario y ver en pantalla una película. No encontramos cuál sería la distinción técnica. Está recibiendo lo mismo aunque por distinta vía, en el caso del vídeo, mediante cable, y en el caso general mediante ondas, pudiendo ser perfectamente posible el que estuviera reci­biendo en ambos casos por cable.

 

Luego la distinción que hace el Tribunal es artificial.

 

Cuatro. El vídeo comunitario no es televisión, dice el Tribunal, aunque ciertamente puede cumplir las mismas funciones de la televisión, dar información, publicidad, etc., y uno de sus argumentos para esta tesis es que está dentro de una zona acotada. Pero habría que atender a la conexión física, es decir, al cable. Y si bien esa zona acotada es todo un pueblo, o una ciu­dad, lo que habría es un canal de televisión pri­vada mediante el sistema de cable.

 

Cinco. La Sentencia, por último, plantea dos cuestiones clave. De una parte, la existencia de un vacío legislativo que conlleva la inseguridad jurídica de los ciudadanos, principio garantizado por la Constitución en su art. 9.3. De otro, el no entrar en el fondo de la cuestión, el sentido del art. 1.2. de la Ley 4/80, la televisión como servicio público y su contemplación como mo­nopolio del Estado.

 

Conclusiones

 

Primera. Estamos ante unas cuestiones, fun­damentalmente la televisión como servicio pú­blico, de la que derivan otras, que el poder po­lítico no se atreve a regular de manera realista, y el poder judicial se abstiene de contemplar, lo que provoca una manifiesta inseguridad jurí­dica.

 

Segunda. Si el Tribunal Constitucional se nie­ga a entrar en consideración acerca de si la te­levisión es un servicio público, el Tribunal Su­premo no podría haberse pronunciado en el sentido de reconocer que el vídeo comunitario es una forma de televisión, porque ese razona­miento le hubiera llevado a considerarlo tam­bién servicio público y, por tanto, monopolio del Estado.

Tercera. Al avanzar más la técnica que el De­recho, y no contemplar éste tales adelantos, se produce un desfase que incide en el normal desarrollo de la convivencia en sociedad, obli­gando al poder judicial a pronunciarse de for­ma abstracta y poco realista, sobre hechos y circunstancias que afectan a toda la sociedad.