Reflexiones sobre la futura Ley general de la publicidad

 

Carlos Lema Devesa

 

El Gobierno tiene ya listo el texto de lo que será la futura ‑y ya próxima‑ Ley General de Publicidad, que vendrá a sustituir la normativa de 1964, claramente obsoleta. En este trabajo se describe, analiza y valora el texto señalando las importantes lagunas y carencias que tiene res­pecto al primer anteproyecto elaborado por un grupo de expertos que dirigió el autor de este articulo.

 

1. INTRODUCCION

 

En los últimos años se ha veni­do denunciando reiterada­mente la necesidad de refor­mar el Estatuto de la Publici­dad de 11 de junio de 1964. Se ha señalado que esta Ley que en el citado año 1964 nos si­tuaba a la vanguardia del Derecho europeo, ha dejado de constituir un cuerpo legal básico para la regulación de la actividad publicitaria.

Las denuncias formuladas por la doctrina y por los propios operadores publicitarios fueron acogidas por parte de la Administración. A fina­les del año 1983, el Ministerio de la Presidencia (a través de la Dirección General de Medios de Comunicación Social) decidió acometer la anunciada reforma del vigente Estatuto de la Publicidad. O, por mejor decir, la sustitución de este texto normativo por una nueva Ley General de la Publicidad.

A tal efecto, se designó un grupo de expertos para la redacción del correspondiente Antepro­yecto de Ley. Grupo de expertos que me honré en dirigir. Fruto del trabajo realizado, a finales del mes de septiembre de 1984, entregaba al Director General de Medios de Comunicación Social el Anteproyecto de Ley General de la Publicidad.

Ya puedo anticipar que, a la hora de redactar el tan citado Anteproyecto, tuvimos en cuenta la Directriz de la C.E.E. en materia de publicidad engañosa de 10 de Septiembre de 1984. Direc­triz que obliga a acomodar nuestra legislación publicitaria al Ordenamiento jurídico de la C.E.E., puesto que a partir del 1 de enero de 1986 será miembro de las C. E..

Con posterioridad, el Anteproyecto de Ley fue objeto de examen y consideración por parte del Ministerio de la Presidencia, que modificó sustancialmente el mismo. Como consecuencia de esta modificación se ha elaborado el que podría denominarse Segundo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad, el cual quedó concluido en el mes de noviembre de 1985. Pues bien, este Segundo Anteproyecto será examinado a lo largo de este trabajo.

 

II. NORMAS DE CARÁCTER GENERAL: EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD

 

Ante todo, debe consignarse que, por con­traste con el primer Anteproyecto que constaba de 74 artículos, el nuevo Anteproyecto se ha re­ducido considerablemente: el mismo está inte­grado tan sólo por 28 artículos y una disposición final.

Dentro del Título Primero, consagrado a las disposiciones generales, merece especial aten­ción el artículo 2 que define la publicidad. Al igual que sucedía con el anterior Anteproyecto, en el nuevo se dispone que se entenderá por publicidad "toda forma de comunicación reali­zada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de bienes o servicios, incluidos los inmuebles, los derechos y las obli­gaciones".

La definición propuesta coincide sustancial­mente con el concepto que se recogía en el primer Anteproyecto. No obstante, el nuevo concepto de publicidad reproduce literalmente la definición del artículo 2 de la Directriz de la C. E. E. Y, por contraste con el primitivo Ante­proyecto, no se prevé que los particulares pue­dan ser anunciantes.

De todos modos, como ya he dicho en otro lu­gar, esta definición de publicidad recoge un concepto muy amplio de la mencionada activi­dad, según se desprende de la frase inicial "toda forma de comunicación". A través de esta locución se indica que la publicidad no abarca solamente las manifestaciones orales o escritas de carácter informativo. También han de califi­carse como publicidad las comunicaciones que puedan efectuarse a través de representacio­nes gráficas, fotografías, sonidos, etc. Paralela­mente, mediante esta frase se pone de mani­fiesto que carecen de relieve los medios y so­portes utilizados para divulgar la publicidad.

Si continuamos analizando este artículo 2, ob­servamos que su párrafo segundo define los destinatarios de la publicidad, como aquellas "personas a las que se dirija el mensaje publici­tario o a las que éste alcance". A mi modo de ver, esta definición no debería incluirse en el artículo 2. La misma procede del Proyecto de Directriz de 10 de julio de 1979 y debería ser suprimida en la norma comentada.

 

III. LA PUBLICIDAD ILICITA

 

1. Clasificación de la publicidad ilícita

 

Al adentrarse en el Título Segundo, dedicado a la publicidad ilícita, se observa que el Art. 3 contiene la clasificación de los supuestos de pu­blicidad ilícita. Y, a tal efecto, se consideran ilí­citas: la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad que atente contra los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Por otro lado, por contraste con el anterior Anteproyecto, el nuevo contiene una importante laguna que impedirá que la futura Ley General de la Publicidad pueda desplegar todos sus efectos. A saber: se ha suprimido, indebida­mente, la cláusula general prohibitiva de la pu­blicidad desleal, que se recogía en el art. 11 del antiguo Anteproyecto; así como en el art. 10 del vigente Estatuto de la Publicidad.

No se acierta a comprender esta desafortuna­da supresión de la cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal porque ‑como es sa­bido‑ la implantación de tal cláusula es inex­cusable en una Ley de Publicidad. El surgi­miento de nuevos métodos de publicidad ilícita condena al fracaso cualquier tentativa de regu­lar casuísticamente la materia publicitaria, como de modo erróneo se hace en el moderno Ante­proyecto.

 

2. La publicidad engañosa

 

Sin duda alguna, el art. 4 del Anteproyecto asume una singular importancia ya que define la publicidad engañosa. Este artículo se limita a reproducir de manera cuasi‑literal el art. 2 de la Directriz Comunitaria. Y califica como publici­dad engañosa aquella que "mediante falsedad, engaño, omisión o de cualquier otra manera, in­cluida su presentación, induzca o pueda inducir a error, siempre que sea susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinata­rios o que, por dichas razones, cause o pueda causar perjuicio a un competidor".

A mi juicio, al recoger el concepto de la Di­rectriz, debería haberse prescindido del segun­do inciso del precepto comunitario, que parece subordinar la existencia de la publicidad enga­ñosa al requisito de que el mensaje publicitario sea susceptible de afectar a la conducta econó­mica de los consumidores o pueda perjudicar a un competidor del anunciante. Es indudable que prescindiendo de este ulterior requisito (como se hacía en el anterior Anteproyecto), se protegería de una manera más eficaz el interés de los consumidores.

Por lo demás, como complemento de la prohibición general de la publicidad engañosa, el art. 5 del nuevo Anteproyecto (que reprodu­ce el art. 3 de la Directriz de la C. E. E.) preten­de enumerar ‑aunque su párrafo primero es terminológicamente defectuoso‑ las circuns­tancias y factores concretos sobre los que pue­de versar la publicidad engañosa. En diferentes apartados se alude a las características de lo: bienes, actividades o servicios; al precio, a las condiciones del correspondiente contrato, a los motivos de la oferta y a los datos identificadores del anunciante.

 

3. La publicidad engañosa por silencio del anunciante

 

En contraposición al primer Anteproyecto, que consagraba una norma expresa a la hipóte­sis de la publicidad engañosa por silencio u omisión del anunciante, el nuevo Anteproyecto recoge este supuesto dentro de la definición de la publicidad engañosa. En efecto, hay que re­cordar que el art. 4 señala que "se considera engañosa la publicidad que, mediante falsedad, engaño, omisión...".

A mi entender, si se tiene en cuenta que la regulación de la publicidad engañosa por omi­sión es uno de los supuestos más complejos del Derecho de la publicidad, debería haberse re­gulado de manera específica la misma. Dicho con otras palabras, deberían haberse estableci­do los requisitos necesarios para considerar en­gañoso el silencio del anunciante. Así sucedía en el primer Anteproyecto, que hablaba de si­lenciar "datos esenciales" y que esta "omisión provocase una falsa impresión o suscitase ex­pectativas razonables que el anunciante o sus productos o servicios no pudiesen satisfacer".

Es innegable que al no preverse los requisi­tos para considerar engañosa la publicidad por silencio, la nueva norma originará dudas y vaci­laciones a la hora de su interpretación. Dudas que podrían haberse disipado manteniendo el art. 18 del precedente Anteproyecto.

 

4. Modalidades de publicidad desleal

 

Si se prosigue el examen de la normativa de la publicidad ilícita, observamos que el art. 6 del nuevo Anteproyecto recoge diversas figuras específicas de publicidad desleal. En primer término, se contempla la denigración publicita­ria. Y se declara desleal la publicidad dirigida a ocasionar el descrédito o menosprecio de una persona o empresa, o de sus productos o activi­dades.

Este precepto se inspira en el art. 13 del an­terior Anteproyecto; sin embargo, por contraste con tal Anteproyecto no se recoge de modo ex­preso la "publicidad de tono estrictamente per­sonal". Ahora bien, esta hipótesis de la denigra­ción publicitaria podrá prohibirse aplicando la norma relativa a la publicidad que atente contra los derechos fundamentales de la persona.

De manera paralela, se declara desleal la pu­blicidad susceptible de inducir a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres o distintivos de los competidores. Esta norma coincide, literalmente, con el art. 12 del anterior Anteproyecto; y, a través de la misma, se prote­gen los intereses de los consumidores y empre­sarios, evitando que los primeros puedan ser desorientados y que los segundos puedan ver retraída su clientela a través de métodos des­leales.

Por lo demás, y separándose del anterior An­teproyecto, en el nuevo se recoge la figura de la denominada "publicidad adhesiva". Y se con­sidera desleal la publicidad que "haga uso in­justificado de la denominación, siglas o distinti­vos de otras empresas o Instituciones". Es evi­dente que a través de la alusión a las marcas o distintivos de empresas competidoras, el em­presario anunciante se puede beneficiar del goodwill o buena fama de que gozan los pro­ductos ajenos.

De todos modos, no debe olvidarse que en determinados casos un empresario puede refe­rirse, en su publicidad, a una marca de un com­petidor. Así sucederá en la hipótesis de la pu­blicidad comparativa lícita. Ahora bien, la nor­ma comentada, también considera lícita la men­ción "justificada" a los signos distintivos ajenos. En caso contrario, estaremos ante una hipótesis de publicidad parasitaria.

 

5. La publicidad comparativa

 

El apartado final del art. 6, que se examina, declara desleal la publicidad comparativa "cuando las comparaciones no se apoyen en ca­racterísticas esenciales, afines y objetivamente verificables de los productos o servicios o cuan­do los términos de la comparación hayan sido elegidos en forma desleal".

El citado precepto parte de la base de consi­derar desleal la publicidad comparativa si no reúne determinados requisitos. A saber: que las comparaciones aludan a características esen­ciales, afines o comprobables. No obstante, debe subrayarse que esta norma presenta un aspecto criticable y es que, inicialmente, alude a la comparación entre bienes, servicios, repu­tación u honorabilidad del anunciante y un com­petidor. Pero, seguidamente, tan sólo fija los re­quisitos para la comparación entre productos o servicios.

Así las cosas, quizá hubiese sido más adecua­do establecer una norma específica consagrada a la licitud de la publicidad comparativa, some­tiéndola a los requisitos anteriormente citados, tal y como sucedía en el primer Anteproyecto. De esta forma, al mantener la licitud de la pu­blicidad comparativa, se otorgaría primacía a la defensa del interés de los consumidores. Es in­dudable que las expectativas de los consumido­res en obtener información adecuada sobre las diversas ofertas concurrentes en el mercado justifican que se reconozca la licitud de la pu­blicidad comparativa: las comparaciones publi­citarias constituyen un mecanismo adecuado para deslindar con nitidez tales ofertas.

 

6. La publicidad de productos y servicios que afectan a la salud y seguridad del consumidor

 

Por contraste con el anterior Anteproyecto, el nuevo establece en su art. 7 que la publicidad de productos y servicios susceptibles de gene­rar riesgos para la salud y seguridad de los consumidores podrá ser regulada por normas especiales o sometida a autorización administra­tiva previa. El citado régimen también se pue­de establecer cuando la protección de los de­rechos constitucionales así lo requiera.

En la hipótesis de que se estableciese un "ré­gimen especial" para regular la publicidad de los productos o servicios mencionados, los co­rrespondientes reglamentos tienen que especi­ficar la naturaleza y características de tales pro­ductos o servicios; la forma y condiciones de di­fusión de los mensajes publicitarios y los requi­sitos de autorización o, en su caso, registros de la publicidad cuando haya sido sometida al ré­gimen de autorización administrativa previa.

Por lo que concierne a la concesión de auto­rizaciones se señala que tendrá que respetar los principios de competencia leal. De esta suerte se evita que puedan producirse perjui­cios a otros empresarios competidores. Es más: en la hipótesis de que se denegase tal autoriza­ción, esta denegación tendrá que ser motivada.

Por último, el comentado art. 7 establece que en el supuesto de riesgos graves para las per­sonas, la publicidad de determinados productos y servicios, puede ser prohibida por norma re­glamentaria. Es indudable que a través de este precepto, el Ministerio de Sanidad y Consumo podrá prohibir ‑con carácter general‑ la pu­blicidad del alcohol y tabaco.

 

IV. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

 

7. Disposiciones generales

 

Si se continúa analizando el nuevo Antepro­yecto de Ley General de la Publicidad, se ob­serva que el Título Tercero, subdividido en dos capítulos, se destina íntegramente a disciplinar los contratos publicitarios. Este título del nuevo Anteproyecto reproduce la normativa del pri­mero, si bien se han llevado a cabo numerosas supresiones de artículos. De suerte que la regu­lación de los contratos publicitarios ha queda­do, en determinados aspectos, incompleta.

Dentro de las disposiciones generales, comu­nes a todos los contratos publicitarios, merece destacarse el art. 8° que hace una remisión a la legislación mercantil, que regulará estos contra­tos, si bien con las especialidades contenidas en la presente ley. Seguidamente, esta norma establece que el Título Tercero de la Ley Ge­neral de la Publicidad se aplicará a todos los contratos publicitarios, aún "cuando versen so­bre actividades publicitarias no comprendidas en el art. 2.° de esta Ley". Es decir: al igual que la disposición adicional segunda del anterior Anteproyecto, se prevé que la normativa de los contratos publicitarios se aplique en los supues­tos de la contratación de propaganda política, o de la denominada "publicidad institucional".

De manera sorprendente, los siguientes artí­culos de este capítulo se destinan a definir las agencias de publicidad y los medios de publici­dad. A mi modo de ver, la ubicación de estos dos preceptos es desafortunada, ya que la mis­ma tendría que haberse incluido ‑como se ha­cía en el primer Anteproyecto‑ en un capítulo destinado a los sujetos de la actividad publicita­ria.

Por lo demás, los artículos siguientes (11 y 12; del moderno Anteproyecto establecen ‑como ya se efectuaba en el primer Anteproyecto­ que en los contratos de publicidad no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de responsabilidad frente a terce­ros; ni tampoco cláusulas por las que directa o indirectamente se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad.

 

De modo distinto al anterior Anteproyecto, el nuevo ha prescindido de la exigencia de la for­ma escrita para los contratos publicitarios. Exi­gencia que viene siendo reclamada reiterada­mente por los propios operadores de la publici­dad. Asimismo, también existe una importante laguna en relación con el Anteproyecto primiti­vo: no se prevén las causas de extinción de los contratos publicitarios.

 

8. El contrato de publicidad

 

Si nos adentramos en el capítulo 2.° del Título Tercero, observamos que en el mismo se con­tiene la regulación específica de los diversos contratos publicitarios. El art. 13, siguiendo de manera literal el anterior Anteproyecto, define este contrato como "aquél por el que un anun­ciante encarga a una Agencia de publicidad, mediante una contraprestación dineraria, la eje­cución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma". Por contraste con el Estatuto, no se fija la modalidad de retribu­ción a la Agencia. Y, asimismo, para resolver las dudas que planteaba en este punto el Esta­tuto de la Publicidad, se destaca como conteni­do necesario y núcleo del contrato la ejecución de publicidad.

 

Por otro lado, se pone de relieve que el anunciante tiene que abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o material publicitario que le suministre la agencia. De este modo, se evita que determinadas empresas puedan beneficiar­se de determinados materiales publicitarios, sin haber efectuado la debida contraprestación.

Finalmente, el art. 15 contempla el supuesto de que la publicidad no se ajuste a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. En esta hipótesis, el anunciante puede optar por exigir una rebaja de la contra­prestación o la repetición total o parcial de la publicidad con indemnización de los perjuicios que se le hubiesen irrogado.

A diferencia del primitivo Anteproyecto, no se contempla la obligación del anunciante de proporcionar a la agencia los datos necesarios para la realización de la publicidad. Y tampoco se regula la obligación de la agencia de infor­mar al anunciante de las bonificaciones, des­cuentos o primas percibidas de los medios.

 

9. El contrato de difusión publicitaria

 

El segundo contrato regulado en el nuevo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad es el contrato de difusión publicitaria, que defi­ne el art. 16 en idénticos términos a los del an­terior Anteproyecto. En efecto, según este artí­culo el citado contrato es aquél "por el que, a cambio de una contraprestación dineraria fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espa­cio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para obtener el re­sultado publicitario".

Para evitar discriminaciones, se establece que los precios y las condiciones de las tarifas son de aplicación general y uniforme. Y, simul­táneamente, se añade que no pueden conce­derse descuentos, bonificaciones o cualesquie­ra otros beneficios que no figuren en las tarifas.

Por último se prevé el supuesto de incumpli­miento por parte del medio, . en la hipótesis de alteración, defecto o menoscabo de alguno de los elementos esenciales de la orden de publi­cidad. En tal hipótesis el medio viene obligado a repetir la publicidad en los términos pacta­dos. Y si esta repetición no fuese posible, el anunciante o la, agencia pueden exigir la reduc­ción del precio, con indemnización de los per­juicios causados.

 

10. El contrato de creación publicitaria

 

Siguiendo el anterior Anteproyecto, el art. 19 del nuevo Anteproyecto define el contrato de creación publicitaria como "aquél por el que, a cambio de una contraprestación económica, un creador se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear un proyecto de campaña publi­citaria, o una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario".

Con carácter general, cabe afirmar que la re­gulación de este contrato en la futura Ley Ge­neral de la Publicidad persigue distintos objeti­vos que en el Estatuto. En efecto, lejos de inten­tar individualizar relaciones contractuales típi­cas de los sujetos publicitarios, en la futura Ley el contrato de creación se regula pensando que es el cauce más eficaz para la protección de la: creaciones publicitarias, que normalmente se obtendrán por consecuencia del mismo o del contrato de publicidad.

El art. 20, que reproduce el art. 56 del prece­dente Anteproyecto, después de declarar que las creaciones publicitarias podrán gozar en su caso de los derechos de propiedad intelectual e industrial dispone: "Los derechos de utiliza­ción de las creaciones publicitarias se entende­rán cedidos al anunciante o agencia en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo".

Como ya he indicado en otro lugar, en este precepto se tiene en cuenta el origen contrac­tual de la creación publicitaria y, por eso, se entiende cedida automáticamente la facultad de utilizar y explotar la creación por parte de quien ha realizado el encargo. No obstante, la cesión automática solo se produce para "los fi­nes previstos en el contrato". En consecuencia, si quien realizó el encargo desea utilizar la creación publicitaria para otros fines, deberá solicitar la aprobación del creador y abonar la correspondiente contraprestación.

 

11. El contrato de patrocinio publicitario

 

Finalmente, hay que señalar que el art. 21 del Anteproyecto (que coincide casi literalmente con el art. 58 del antiguo Anteproyecto), regula el contrato de patrocinio publicitario. Por virtud de este contrato, el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural o científi­ca, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

Al igual que sucedía en el primer Antepro­yecto, no se dedican ulteriores preceptos a dis­ciplinar este contrato, dada la modernidad del mismo y para evitar coartar su evolución en el tráfico. Por eso, se hace una remisión a las nor­mas del contrato de difusión publicitaria, en cuanto le sean aplicables.

 

Finalmente, debe señalarse que por contras­te con el anterior Anteproyecto y con el Estatu­to de la Publicidad, no se destina ninguna nor­ma al contrato de mediación publicitaria. Si se tiene en cuenta que el art. 8 señala que los con­tratos publicitarios se regirán por la legislación mercantil, es evidente que las normas del con­trato de mediación, se aplicarán a los pertinen­tes contratos que puedan realizar los mediado­res publicitarios.

 

V. JURISDICCION, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES

 

El Título Cuarto del Anteproyecto se destina a la "jurisdicción y la acción de cesación'. Por contraste, con el primitivo Anteproyecto, se ha suprimido la Comisión Estatal de la Publicidad, como órgano administrativo encargado de en­juiciar los supuestos de publicidad engañosa y desleal. Así pues, los Tribunales de justicia se­rán los que diriman las controversias motivadas por el desarrollo de la actividad publitaria ilíci­ta.

 

12. Procedimiento

 

El art. 23 establece la legitimación activa para solicitar la cesación y la rectificación de la pu­blicidad ilícita y omite la referencia expresa a las asociaciones de empresarios, como entida­des legitimadas para interponer la pertinente demanda. Por otro lado, se instaura una "fase previa" al inicio del procedimiento tendente a lograr la prohibición de una publicidad engaño­sa o desleal. En esta fase previa la persona inte­resada debe solicitar del anunciante ‑median­te escrito fehaciente‑ la cesación o rectifica­ción de su actividad publicitaria. Dicho en otros términos, habrá que enviar un requerimiento notarial al anunciante, en el que se le conmine a cesar o rectificar la publicidad ilícita. En el plazo de los tres días siguientes a la recepción del requerimiento, el anunciante deberá notifi­car al requirente si está dispuesto a proceder a la rectificación (el texto legal se olvida de la ce­sación) de la publicidad o, en caso contrario, su negativa a rectificar.

Si acepta el requerimiento, el anunciante debe proceder a la rectificación dentro de los siete días siguientes a la aceptación del mismo. En caso contrario, o si la rectificación no se produjese dentro del plazo indicado, el requirente podrá interponer la correspondiente demanda ante el juez o Tribunal competente.

El procedimiento a través del cual se sustan­ciarán las demandas por publicidad ilícita, se recoge en el art. 24 del Anteproyecto. Esta nor­ma prevé que el proceso será el de juicio de menor cuantía, regulado en la Ley de Enjuicia­miento Civil, si bien con algunas modificacio­nes. Estas modificaciones son las siguientes: el juez de oficio, y sin audiencia del demandado, puede rechazar la demanda cuando estime ma­nifiestamente improcedente la cesación o recti­ficación de la publicidad.

En segundo lugar, el juez puede requerir de oficio al anunciante para que aporte pruebas relativas a la exactitud de los datos contenidos en la publicidad, si bien respetando sus legíti­mos intereses y los intereses de las demás par­tes en el proceso. De esta suerte se consagra la inversión de la carga de la prueba, siguiendo lo dispuesto en el anterior Anteproyecto y en el art. 6 de la Directriz comunitaria. Ahora bien, al igual que sucedía en el anterior Anteproyecto y con el fin de evitar la revelación de secretos empresariales, hay que atender a los legítimos intereses del anunciante y a las circunstancias del caso concreto para obligar al mismo a que aporte las pruebas relativas a la exactitud de su publicidad.

Finalmente, y siguiendo la Directriz comunita­ria, se señala que el juez puede considerar ine­xacta la publicidad, cuando no se aporten las pruebas requeridas o cuando estime que las aportadas resultan insuficientes.

 

13. Sanciones

 

De modo paralelo a lo que sucedía en el an­terior Anteproyecto, el art. 25 del nuevo Ante­proyecto contempla la posibilidad de que el juez ordene la cesación provisional de la publi­cidad ilícita. Al mismo tiempo, también puede prohibir esta deformación publicitaria, cuando la difusión de la misma no se haya llevado a cabo, pero sea inminente. En ambos supuestos, y al igual que en la Directriz comunitaria, se se­ñala que no es necesario que se haya probado la existencia de un perjuicio real o de dolo o negligencia por parte del anunciante, para que el juez pueda ordenar la cesación o prohibición de la publicidad ilícita.

Sin embargo, para decretar esta cesación provisional o la prohibición de la publicidad ilícita se exigen ciertos requisitos. Requisitos que establece el art. 1428 de la Ley de Enjuicia­miento Civil al que se remite el Anteproyecto. Entre estos requisitos figura que el solicitante de la cesación provisional o de la prohibición deberá prestar fianza "previa y bastante", para responder de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar al anunciante de­mandado.

Entre las sanciones que pueden imponer los Tribunales, en los supuestos de publicidad ilíci­ta, hay que citar las siguientes. En primer lugar, la supresión de los "elementos ilícitos" de la pu­blicidad que ha realizado el anunciante. En se­gundo término, la cesación definitiva de la pu­blicidad ilícita. En tercer lugar, la publicación total o parcial de la sentencia, en la forma que se estime adecuada. Y, finalmente, la difusión de publicidad correctora, cuando la gravedad del caso así lo requiera, y siempre que pueda contribuir a la cesación de la publicidad ilícita o de sus efectos.

Las tres últimas sanciones coinciden con las propuestas en el Anteproyecto original, y ‑en líneas generales‑ vienen a reproducir en idénticos términos los anteriores preceptos. Por lo demás, hay que consignar que tales sancio­nes se prevén en el art. 4 de la Directriz de la C. E. E.

Por último, hay que reseñar que el art. 27 del nuevo Anteproyecto establece la compatibili­dad del proceso regulado en el mismo con el ejercicio de acciones civiles o penales, inclui­das las que se derivan de la legislación sobre defensa de la competencia y de los consumido­res y usuarios. De tal modo que, en el futuro, cabrá la posibilidad de que la publicidad ilícita sea perseguible, asimismo, a través de la vía administrativa, que instaura la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984.

Como colofón, el último artículo del Antepro­yecto exonera de la presentación de recurso administrativo previo, para entablar la acción de cesación contra un Órgano administrativo, que haya divulgado anuncios ilícitos.

 

VI. Consideraciones finales

 

Hasta aquí he expuesto de una manera muy sucinta el contenido del nuevo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad. No voy a efec­tuar una valoración detallada de las diferentes normas que integran el mismo. Tan sólo realizaré algunas observaciones de carácter general que surgen al hilo de su lectura.

En primer lugar, no puede compartirse la ex­cesiva parquedad del nuevo Anteproyecto. La reducción de los 74 artículos del primitivo Ante­proyecto a tan solo 24 ha originado que diver­sos aspectos concernientes a la publicidad ilíci­ta y a los contratos hayan quedado huérfanos en su regulación. Esto es: existen lagunas en punto a las citadas materias que restarán eficacia a la futura Ley General de la Publicidad.

En segundo lugar, llama poderosamente la atención el hecho de que se haya eliminado el capítulo destinado a los operadores publicita­rios. Y que no se contemple la figura del anun­ciante. Sujeto que puede verse perjudicado por la circunstancia de que no se ha previsto ‑como se hacía en el Estatuto y en el Anteproyecto original‑ la independencia de agencias y medios.

En tercer lugar, es sorprendente el contraste que existe en punto a la extensión de las nor­mas del nuevo Anteproyecto. El Título Primero y el Título Tercero presentan artículos breves y, en general, redactados con una técnica de­purada. Por el contrario, los Títulos Segundo y Cuarto presentan artículos excesivamente lar­gos, con multitud de apartados, y de una redac­ción prolija.

En fin, albergo la esperanza de que tanto en el Congreso de los Diputados, como en el Sena­do, se introduzcan las pertinentes enmiendas que permitan completar la futura Ley de la Pu­blicidad. Ley que, sin duda alguna, beneficiará tanto a los anunciantes, agencias y medios, como al público de los consumidores.