El Gobierno tiene ya listo el texto de
lo que será la futura ‑y ya próxima‑ Ley General de Publicidad, que
vendrá a sustituir la normativa de 1964, claramente obsoleta. En este trabajo
se describe, analiza y valora el texto señalando las importantes lagunas y
carencias que tiene respecto al primer anteproyecto elaborado por un grupo de
expertos que dirigió el autor de este articulo.
1.
INTRODUCCION
En los
últimos años se ha venido denunciando reiteradamente la necesidad de reformar
el Estatuto de la Publicidad de 11 de junio de 1964. Se ha señalado que esta
Ley que en el citado año 1964 nos situaba a la vanguardia del Derecho europeo,
ha dejado de constituir un cuerpo legal básico para la regulación de la
actividad publicitaria.
Las
denuncias formuladas por la doctrina y por los propios operadores publicitarios
fueron acogidas por parte de la Administración. A finales del año 1983, el
Ministerio de la Presidencia (a través de la Dirección General de Medios de
Comunicación Social) decidió acometer la anunciada reforma del vigente Estatuto
de la Publicidad. O, por mejor decir, la sustitución
de este texto normativo por una nueva Ley General de la Publicidad.
A tal
efecto, se designó un grupo de expertos para la redacción del correspondiente
Anteproyecto de Ley. Grupo de expertos que me honré en dirigir. Fruto del
trabajo realizado, a finales del mes de septiembre de 1984, entregaba al
Director General de Medios de Comunicación Social el Anteproyecto de Ley
General de la Publicidad.
Ya puedo
anticipar que, a la hora de redactar el tan citado Anteproyecto, tuvimos en
cuenta la Directriz de la C.E.E. en materia de
publicidad engañosa de 10 de Septiembre de 1984. Directriz que obliga a
acomodar nuestra legislación publicitaria al Ordenamiento jurídico de la C.E.E., puesto que a partir del 1 de enero de 1986 será
miembro de las C. E..
Con
posterioridad, el Anteproyecto de Ley fue objeto de examen y consideración por
parte del Ministerio de la Presidencia, que modificó sustancialmente el mismo.
Como consecuencia de esta modificación se ha elaborado el que podría
denominarse Segundo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad, el cual quedó
concluido en el mes de noviembre de 1985. Pues bien, este Segundo Anteproyecto
será examinado a lo largo de este trabajo.
II. NORMAS
DE CARÁCTER GENERAL: EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD
Ante todo,
debe consignarse que, por contraste con el primer Anteproyecto que constaba de
74 artículos, el nuevo Anteproyecto se ha reducido considerablemente: el mismo
está integrado tan sólo por 28 artículos y una disposición final.
Dentro del
Título Primero, consagrado a las disposiciones generales, merece especial atención
el artículo 2 que define la publicidad. Al igual que sucedía con el anterior
Anteproyecto, en el nuevo se dispone que se entenderá por publicidad "toda
forma de comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de
bienes o servicios, incluidos los inmuebles, los derechos y las obligaciones".
La
definición propuesta coincide sustancialmente con el concepto que se recogía
en el primer Anteproyecto. No obstante, el nuevo concepto de publicidad
reproduce literalmente la definición del artículo 2 de la Directriz de la C. E.
E. Y, por contraste con el primitivo Anteproyecto, no se prevé que los
particulares puedan ser anunciantes.
De todos
modos, como ya he dicho en otro lugar, esta definición de publicidad recoge un
concepto muy amplio de la mencionada actividad, según se desprende de la frase
inicial "toda forma de comunicación". A través de esta locución se
indica que la publicidad no abarca solamente las manifestaciones orales o
escritas de carácter informativo. También han de calificarse como publicidad
las comunicaciones que puedan efectuarse a través de representaciones
gráficas, fotografías, sonidos, etc. Paralelamente, mediante esta frase se
pone de manifiesto que carecen de relieve los medios y soportes utilizados
para divulgar la publicidad.
Si
continuamos analizando este artículo 2, observamos que su párrafo segundo
define los destinatarios de la publicidad, como aquellas "personas a las
que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance". A mi
modo de ver, esta definición no debería incluirse en el artículo 2. La misma
procede del Proyecto de Directriz de 10 de julio de 1979 y debería ser
suprimida en la norma comentada.
III. LA
PUBLICIDAD ILICITA
1.
Clasificación de la publicidad ilícita
Al
adentrarse en el Título Segundo, dedicado a la publicidad ilícita, se observa
que el Art. 3 contiene la clasificación de los supuestos de publicidad
ilícita. Y, a tal efecto, se consideran ilícitas: la publicidad engañosa, la
publicidad desleal y la publicidad que atente contra los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución.
Por otro
lado, por contraste con el anterior Anteproyecto, el nuevo contiene una
importante laguna que impedirá que la futura Ley General de la Publicidad pueda
desplegar todos sus efectos. A saber: se ha suprimido, indebidamente, la
cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal, que se recogía en el
art. 11 del antiguo Anteproyecto; así como en el art. 10 del vigente Estatuto
de la Publicidad.
No se
acierta a comprender esta desafortunada supresión de la cláusula general
prohibitiva de la publicidad desleal porque ‑como es sabido‑ la
implantación de tal cláusula es inexcusable en una Ley de Publicidad. El surgimiento
de nuevos métodos de publicidad ilícita condena al fracaso cualquier tentativa
de regular casuísticamente la materia publicitaria, como de modo erróneo se
hace en el moderno Anteproyecto.
2. La
publicidad engañosa
Sin duda
alguna, el art. 4 del Anteproyecto asume una singular importancia ya que define
la publicidad engañosa. Este artículo se limita a reproducir de manera cuasi‑literal
el art. 2 de la Directriz Comunitaria. Y califica como publicidad engañosa
aquella que "mediante falsedad, engaño, omisión o de cualquier otra manera,
incluida su presentación, induzca o pueda inducir a error, siempre que sea
susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios o que,
por dichas razones, cause o pueda causar perjuicio a un competidor".
A mi juicio,
al recoger el concepto de la Directriz, debería haberse prescindido del segundo
inciso del precepto comunitario, que parece subordinar la existencia de la
publicidad engañosa al requisito de que el mensaje publicitario sea
susceptible de afectar a la conducta económica de los consumidores o pueda
perjudicar a un competidor del anunciante. Es indudable que prescindiendo de
este ulterior requisito (como se hacía en el anterior Anteproyecto), se
protegería de una manera más eficaz el interés de los consumidores.
Por lo demás,
como complemento de la prohibición general de la publicidad engañosa, el art. 5
del nuevo Anteproyecto (que reproduce el art. 3 de la Directriz de la C. E.
E.) pretende enumerar ‑aunque su párrafo primero es terminológicamente
defectuoso‑ las circunstancias y factores concretos sobre los que puede
versar la publicidad engañosa. En diferentes apartados se alude a las
características de lo: bienes, actividades o servicios; al precio, a las
condiciones del correspondiente contrato, a los motivos de la oferta y a los
datos identificadores del anunciante.
3. La publicidad engañosa por silencio del
anunciante
En
contraposición al primer Anteproyecto, que consagraba una norma expresa a la
hipótesis de la publicidad engañosa por silencio u omisión del anunciante, el
nuevo Anteproyecto recoge este supuesto dentro de la definición de la
publicidad engañosa. En efecto, hay que recordar que el art. 4 señala que
"se considera engañosa la publicidad que, mediante falsedad, engaño, omisión...".
A mi
entender, si se tiene en cuenta que la regulación de la publicidad engañosa por
omisión es uno de los supuestos más complejos del Derecho de la publicidad,
debería haberse regulado de manera específica la misma. Dicho con otras
palabras, deberían haberse establecido los requisitos necesarios para
considerar engañoso el silencio del anunciante. Así sucedía en el primer
Anteproyecto, que hablaba de silenciar "datos esenciales" y que esta
"omisión provocase una falsa impresión o suscitase expectativas
razonables que el anunciante o sus productos o servicios no pudiesen
satisfacer".
Es innegable
que al no preverse los requisitos para considerar engañosa la publicidad por
silencio, la nueva norma originará dudas y vacilaciones a la hora de su
interpretación. Dudas que podrían haberse disipado manteniendo el art. 18 del
precedente Anteproyecto.
4.
Modalidades de publicidad desleal
Si se
prosigue el examen de la normativa de la publicidad ilícita, observamos que el
art. 6 del nuevo Anteproyecto recoge diversas figuras específicas de publicidad
desleal. En primer término, se contempla la denigración publicitaria. Y se
declara desleal la publicidad dirigida a ocasionar el descrédito o menosprecio
de una persona o empresa, o de sus productos o actividades.
Este precepto
se inspira en el art. 13 del anterior Anteproyecto; sin embargo, por contraste
con tal Anteproyecto no se recoge de modo expreso la "publicidad de tono
estrictamente personal". Ahora bien, esta hipótesis de la denigración
publicitaria podrá prohibirse aplicando la norma relativa a la publicidad que
atente contra los derechos fundamentales de la persona.
De manera
paralela, se declara desleal la publicidad susceptible de inducir a confusión
con las empresas, actividades, productos, nombres o distintivos de los
competidores. Esta norma coincide, literalmente, con el art. 12 del anterior
Anteproyecto; y, a través de la misma, se protegen
los intereses de los consumidores y empresarios, evitando que los primeros
puedan ser desorientados y que los segundos puedan ver retraída su clientela a
través de métodos desleales.
Por lo
demás, y separándose del anterior Anteproyecto, en el nuevo se recoge la
figura de la denominada "publicidad adhesiva". Y se
considera desleal la publicidad que "haga uso injustificado de la
denominación, siglas o distintivos de otras empresas o Instituciones". Es
evidente que a través de la alusión a las marcas o distintivos de empresas
competidoras, el empresario anunciante se puede beneficiar del goodwill o buena fama de que gozan los productos
ajenos.
De todos
modos, no debe olvidarse que en determinados casos un empresario puede referirse,
en su publicidad, a una marca de un competidor. Así sucederá en la hipótesis
de la publicidad comparativa lícita. Ahora bien, la norma comentada, también
considera lícita la mención "justificada" a los signos distintivos
ajenos. En caso contrario, estaremos ante una hipótesis de publicidad
parasitaria.
5.
La publicidad comparativa
El apartado
final del art. 6, que se examina, declara desleal la publicidad comparativa
"cuando las comparaciones no se apoyen en características esenciales,
afines y objetivamente verificables de los productos o servicios o cuando los
términos de la comparación hayan sido elegidos en forma desleal".
El citado
precepto parte de la base de considerar desleal la publicidad comparativa si
no reúne determinados requisitos. A saber: que las comparaciones aludan a
características esenciales, afines o comprobables. No obstante, debe
subrayarse que esta norma presenta un aspecto criticable y es que,
inicialmente, alude a la comparación entre bienes, servicios, reputación u
honorabilidad del anunciante y un competidor. Pero, seguidamente, tan sólo
fija los requisitos para la comparación entre productos o servicios.
Así las
cosas, quizá hubiese sido más adecuado establecer una norma específica
consagrada a la licitud de la publicidad comparativa, sometiéndola a los
requisitos anteriormente citados, tal y como sucedía en el primer Anteproyecto.
De esta forma, al mantener la licitud de la publicidad comparativa, se
otorgaría primacía a la defensa del interés de los consumidores. Es indudable
que las expectativas de los consumidores en obtener información adecuada sobre
las diversas ofertas concurrentes en el mercado justifican que se reconozca la
licitud de la publicidad comparativa: las comparaciones publicitarias
constituyen un mecanismo adecuado para deslindar con nitidez tales ofertas.
6.
La publicidad de productos y servicios que afectan a la salud y seguridad del
consumidor
Por
contraste con el anterior Anteproyecto, el nuevo establece en su art. 7 que la
publicidad de productos y servicios susceptibles de generar riesgos para la
salud y seguridad de los consumidores podrá ser regulada por normas especiales
o sometida a autorización administrativa previa. El citado régimen también se puede establecer cuando la protección de los derechos
constitucionales así lo requiera.
En la
hipótesis de que se estableciese un "régimen especial" para regular
la publicidad de los productos o servicios mencionados, los correspondientes
reglamentos tienen que especificar la naturaleza y características de tales
productos o servicios; la forma y condiciones de difusión de los mensajes
publicitarios y los requisitos de autorización o, en su caso, registros de la
publicidad cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa
previa.
Por lo que
concierne a la concesión de autorizaciones se señala que tendrá que respetar
los principios de competencia leal. De esta suerte se evita que puedan
producirse perjuicios a otros empresarios competidores. Es más: en la
hipótesis de que se denegase tal autorización, esta denegación tendrá que ser
motivada.
Por último,
el comentado art. 7 establece que en el supuesto de riesgos graves para las personas,
la publicidad de determinados productos y servicios, puede ser prohibida por
norma reglamentaria. Es indudable que a través de este precepto, el Ministerio
de Sanidad y Consumo podrá prohibir ‑con carácter general‑ la publicidad
del alcohol y tabaco.
IV. LOS
CONTRATOS PUBLICITARIOS
7. Disposiciones generales
Si se
continúa analizando el nuevo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad, se observa que el Título Tercero, subdividido en dos
capítulos, se destina íntegramente a disciplinar los contratos publicitarios.
Este título del nuevo Anteproyecto reproduce la normativa del primero, si bien
se han llevado a cabo numerosas supresiones de artículos. De suerte que la regulación
de los contratos publicitarios ha quedado, en determinados aspectos,
incompleta.
Dentro de
las disposiciones generales, comunes a todos los contratos publicitarios,
merece destacarse el art. 8° que hace una remisión a la legislación mercantil,
que regulará estos contratos, si bien con las
especialidades contenidas en la presente ley. Seguidamente, esta norma
establece que el Título Tercero de la Ley General de la Publicidad se aplicará
a todos los contratos publicitarios, aún "cuando versen sobre actividades
publicitarias no comprendidas en el art. 2.° de esta Ley". Es decir: al igual que la disposición
adicional segunda del anterior Anteproyecto, se prevé que la normativa de los
contratos publicitarios se aplique en los supuestos de la contratación de
propaganda política, o de la denominada "publicidad institucional".
De manera
sorprendente, los siguientes artículos de este capítulo se destinan a definir
las agencias de publicidad y los medios de publicidad. A mi modo de ver, la
ubicación de estos dos preceptos es desafortunada, ya que la misma tendría que
haberse incluido ‑como se hacía en el primer
Anteproyecto‑ en un capítulo destinado a los sujetos de la actividad
publicitaria.
Por lo
demás, los artículos siguientes (11 y 12; del moderno Anteproyecto establecen ‑como
ya se efectuaba en el primer Anteproyecto que en los contratos de publicidad
no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de
responsabilidad frente a terceros; ni tampoco cláusulas por las que directa o
indirectamente se garantice el rendimiento económico o los resultados
comerciales de la publicidad.
De modo
distinto al anterior Anteproyecto, el nuevo ha prescindido de la exigencia de
la forma escrita para los contratos publicitarios. Exigencia que viene siendo
reclamada reiteradamente por los propios operadores de la publicidad.
Asimismo, también existe una importante laguna en relación con el Anteproyecto
primitivo: no se prevén las causas de extinción de los contratos
publicitarios.
8. El contrato de publicidad
Si nos adentramos
en el capítulo 2.° del Título
Tercero, observamos que en el mismo se contiene la regulación específica de
los diversos contratos publicitarios. El art. 13, siguiendo de manera literal
el anterior Anteproyecto, define este contrato como "aquél por el que un
anunciante encarga a una Agencia de publicidad, mediante una contraprestación
dineraria, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o
programación de la misma". Por contraste con el Estatuto, no se fija la
modalidad de retribución a la Agencia. Y, asimismo, para resolver las dudas
que planteaba en este punto el Estatuto de la Publicidad, se destaca como
contenido necesario y núcleo del contrato la ejecución de publicidad.
Por otro
lado, se pone de relieve que el anunciante tiene que abstenerse de utilizar,
para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o material
publicitario que le suministre la agencia. De este modo, se evita que
determinadas empresas puedan beneficiarse de determinados materiales
publicitarios, sin haber efectuado la debida contraprestación.
Finalmente,
el art. 15 contempla el supuesto de que la publicidad no se ajuste a los
términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. En esta
hipótesis, el anunciante puede optar por exigir una rebaja de la contraprestación
o la repetición total o parcial de la publicidad con indemnización de los
perjuicios que se le hubiesen irrogado.
A diferencia
del primitivo Anteproyecto, no se contempla la obligación del anunciante de
proporcionar a la agencia los datos necesarios para la realización de la
publicidad. Y tampoco se regula la obligación de la agencia de informar al
anunciante de las bonificaciones, descuentos o primas percibidas de los
medios.
9. El contrato de difusión publicitaria
El segundo
contrato regulado en el nuevo Anteproyecto de Ley General de la Publicidad es
el contrato de difusión publicitaria, que define el art. 16 en idénticos
términos a los del anterior Anteproyecto. En efecto, según este artículo el
citado contrato es aquél "por el que, a cambio de una contraprestación
dineraria fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un
anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio
o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para
obtener el resultado publicitario".
Para evitar
discriminaciones, se establece que los precios y las condiciones de las tarifas
son de aplicación general y uniforme. Y, simultáneamente, se añade que no
pueden concederse descuentos, bonificaciones o cualesquiera otros beneficios
que no figuren en las tarifas.
Por último
se prevé el supuesto de incumplimiento por parte del medio,
. en la hipótesis de alteración, defecto o
menoscabo de alguno de los elementos esenciales de la orden de publicidad. En
tal hipótesis el medio viene obligado a repetir la publicidad en los términos
pactados. Y si esta repetición no fuese posible, el anunciante o la, agencia pueden exigir la reducción del precio, con indemnización de
los perjuicios causados.
10. El contrato de creación publicitaria
Siguiendo el
anterior Anteproyecto, el art. 19 del nuevo Anteproyecto define el contrato de
creación publicitaria como "aquél por el que, a cambio de una
contraprestación económica, un creador se obliga en favor de un anunciante o
agencia a idear un proyecto de campaña publicitaria, o una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario".
Con carácter
general, cabe afirmar que la regulación de este contrato en la futura Ley General
de la Publicidad persigue distintos objetivos que en el Estatuto. En efecto,
lejos de intentar individualizar relaciones contractuales típicas de los
sujetos publicitarios, en la futura Ley el contrato de creación se regula
pensando que es el cauce más eficaz para la protección de la: creaciones
publicitarias, que normalmente se obtendrán por consecuencia del mismo o del
contrato de publicidad.
El art. 20,
que reproduce el art. 56 del precedente Anteproyecto, después de declarar que
las creaciones publicitarias podrán gozar en su caso de los derechos de
propiedad intelectual e industrial dispone: "Los derechos de utilización
de las creaciones publicitarias se entenderán cedidos
al anunciante o agencia en virtud del contrato de creación publicitaria y para
los fines previstos en el mismo".
Como ya he
indicado en otro lugar, en este precepto se tiene en cuenta el origen contractual
de la creación publicitaria y, por eso, se entiende cedida automáticamente la
facultad de utilizar y explotar la creación por parte de quien ha realizado el
encargo. No obstante, la cesión automática solo se produce para "los fines
previstos en el contrato". En consecuencia, si quien realizó el encargo
desea utilizar la creación publicitaria para otros fines, deberá solicitar la
aprobación del creador y abonar la correspondiente contraprestación.
11. El contrato de patrocinio publicitario
Finalmente,
hay que señalar que el art. 21 del Anteproyecto (que coincide casi literalmente
con el art. 58 del antiguo Anteproyecto), regula el contrato de patrocinio
publicitario. Por virtud de este contrato, el patrocinado, a cambio de una
ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica,
cultural o científica, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
Al igual que
sucedía en el primer Anteproyecto, no se dedican ulteriores preceptos a disciplinar
este contrato, dada la modernidad del mismo y para evitar coartar su evolución
en el tráfico. Por eso, se hace una remisión a las normas del contrato de
difusión publicitaria, en cuanto le sean aplicables.
Finalmente,
debe señalarse que por contraste con el anterior Anteproyecto y con el Estatuto
de la Publicidad, no se destina ninguna norma al contrato de mediación
publicitaria. Si se tiene en cuenta que el art. 8 señala que los contratos
publicitarios se regirán por la legislación mercantil, es evidente que las
normas del contrato de mediación, se aplicarán a los pertinentes contratos
que puedan realizar los mediadores publicitarios.
V. JURISDICCION,
PROCEDIMIENTO Y SANCIONES
El Título
Cuarto del Anteproyecto se destina a la "jurisdicción y la acción de
cesación'. Por contraste, con el primitivo Anteproyecto, se ha suprimido la
Comisión Estatal de la Publicidad, como órgano administrativo encargado de enjuiciar
los supuestos de publicidad engañosa y desleal. Así pues, los Tribunales de
justicia serán los que diriman las controversias motivadas por el desarrollo
de la actividad publitaria ilícita.
12. Procedimiento
El art. 23
establece la legitimación activa para solicitar la cesación y la rectificación
de la publicidad ilícita y omite la referencia expresa a las asociaciones de
empresarios, como entidades legitimadas para interponer la pertinente demanda.
Por otro lado, se instaura una "fase previa" al inicio del
procedimiento tendente a lograr la prohibición de una publicidad engañosa o
desleal. En esta fase previa la persona interesada debe solicitar del
anunciante ‑mediante escrito fehaciente‑ la cesación o rectificación
de su actividad publicitaria. Dicho en otros términos, habrá que enviar un
requerimiento notarial al anunciante, en el que se le conmine a cesar o
rectificar la publicidad ilícita. En el plazo de los tres días siguientes a la
recepción del requerimiento, el anunciante deberá notificar al requirente si
está dispuesto a proceder a la rectificación (el texto legal se olvida de la cesación)
de la publicidad o, en caso contrario, su negativa a rectificar.
Si acepta el
requerimiento, el anunciante debe proceder a la rectificación dentro de los
siete días siguientes a la aceptación del mismo. En caso contrario, o si la
rectificación no se produjese dentro del plazo indicado, el requirente podrá
interponer la correspondiente demanda ante el juez o Tribunal competente.
El procedimiento
a través del cual se sustanciarán las demandas por
publicidad ilícita, se recoge en el art. 24 del Anteproyecto. Esta norma prevé
que el proceso será el de juicio de menor cuantía, regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, si bien con algunas modificaciones.
Estas modificaciones son las siguientes: el juez de oficio, y sin audiencia del
demandado, puede rechazar la demanda cuando estime manifiestamente
improcedente la cesación o rectificación de la publicidad.
En segundo
lugar, el juez puede requerir de oficio al anunciante para que aporte pruebas
relativas a la exactitud de los datos contenidos en la publicidad, si bien
respetando sus legítimos intereses y los intereses de las demás partes en el
proceso. De esta suerte se consagra la inversión de la carga de la prueba,
siguiendo lo dispuesto en el anterior Anteproyecto y en el art. 6 de la
Directriz comunitaria. Ahora bien, al igual que sucedía en el anterior
Anteproyecto y con el fin de evitar la revelación de secretos empresariales, hay
que atender a los legítimos intereses del anunciante y a las circunstancias del
caso concreto para obligar al mismo a que aporte las pruebas relativas a la
exactitud de su publicidad.
Finalmente,
y siguiendo la Directriz comunitaria, se señala que el juez puede considerar
inexacta la publicidad, cuando no se aporten las pruebas requeridas o cuando
estime que las aportadas resultan insuficientes.
13. Sanciones
De modo
paralelo a lo que sucedía en el anterior Anteproyecto, el art. 25 del nuevo
Anteproyecto contempla la posibilidad de que el juez ordene la cesación
provisional de la publicidad ilícita. Al mismo tiempo, también puede prohibir
esta deformación publicitaria, cuando la difusión de la misma no se haya
llevado a cabo, pero sea inminente. En ambos supuestos, y al igual que en la
Directriz comunitaria, se señala que no es necesario
que se haya probado la existencia de un perjuicio real o de dolo o negligencia
por parte del anunciante, para que el juez pueda ordenar la cesación o
prohibición de la publicidad ilícita.
Sin embargo,
para decretar esta cesación provisional o la prohibición de la publicidad
ilícita se exigen ciertos requisitos. Requisitos que establece el art. 1428 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el Anteproyecto. Entre estos
requisitos figura que el solicitante de la cesación provisional o de la
prohibición deberá prestar fianza "previa y bastante", para responder
de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar al anunciante
demandado.
Entre las
sanciones que pueden imponer los Tribunales, en los supuestos de publicidad
ilícita, hay que citar las siguientes. En primer lugar, la supresión de los
"elementos ilícitos" de la publicidad que ha realizado el
anunciante. En segundo término, la cesación definitiva de la publicidad
ilícita. En tercer lugar, la publicación total o parcial de la sentencia, en la
forma que se estime adecuada. Y, finalmente, la difusión de publicidad
correctora, cuando la gravedad del caso así lo requiera, y siempre que pueda
contribuir a la cesación de la publicidad ilícita o de sus efectos.
Las tres
últimas sanciones coinciden con las propuestas en el Anteproyecto original, y ‑en
líneas generales‑ vienen a reproducir en idénticos términos los
anteriores preceptos. Por lo demás, hay que consignar que tales sanciones se prevén
en el art. 4 de la Directriz de la C. E. E.
Por último,
hay que reseñar que el art. 27 del nuevo Anteproyecto establece la compatibilidad
del proceso regulado en el mismo con el ejercicio de acciones civiles o
penales, incluidas las que se derivan de la legislación sobre defensa de la
competencia y de los consumidores y usuarios. De tal modo que, en el futuro,
cabrá la posibilidad de que la publicidad ilícita sea perseguible, asimismo, a
través de la vía administrativa, que instaura la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984.
Como
colofón, el último artículo del Anteproyecto exonera de la presentación de
recurso administrativo previo, para entablar la acción de cesación contra un Órgano
administrativo, que haya divulgado anuncios ilícitos.
VI.
Consideraciones finales
Hasta aquí
he expuesto de una manera muy sucinta el contenido del nuevo Anteproyecto de
Ley General de la Publicidad. No voy a efectuar una valoración
detallada de las diferentes normas que integran el mismo. Tan sólo realizaré
algunas observaciones de carácter general que surgen al hilo de su lectura.
En primer
lugar, no puede compartirse la excesiva parquedad del nuevo Anteproyecto. La
reducción de los 74 artículos del primitivo Anteproyecto a tan solo 24 ha
originado que diversos aspectos concernientes a la publicidad ilícita y a los
contratos hayan quedado huérfanos en su regulación. Esto es: existen lagunas en
punto a las citadas materias que restarán eficacia a la futura Ley General de
la Publicidad.
En segundo
lugar, llama poderosamente la atención el hecho de que se haya eliminado el
capítulo destinado a los operadores publicitarios. Y que no se contemple la
figura del anunciante. Sujeto que puede verse perjudicado por la circunstancia
de que no se ha previsto ‑como se hacía en el Estatuto y en el
Anteproyecto original‑ la independencia de agencias y medios.
En tercer
lugar, es sorprendente el contraste que existe en punto a la extensión de las
normas del nuevo Anteproyecto. El Título Primero y el Título Tercero presentan
artículos breves y, en general, redactados con una técnica depurada. Por el
contrario, los Títulos Segundo y Cuarto presentan artículos excesivamente largos,
con multitud de apartados, y de una redacción prolija.
En fin,
albergo la esperanza de que tanto en el Congreso de los Diputados, como en el
Senado, se introduzcan las pertinentes enmiendas que permitan completar la
futura Ley de la Publicidad. Ley que, sin duda alguna, beneficiará tanto a los
anunciantes, agencias y medios, como al público de los consumidores.